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　　十八屆四中全會(huì)把“依法治國(guó)”定為核心議題，奏響了法治中國(guó)的最強(qiáng)音。應(yīng)搞清中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的基本特征，同時(shí)弄清現(xiàn)代法治形成的歷史源流，才能將二者結(jié)合，構(gòu)建中國(guó)特色法治國(guó)家。

　　在推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)的進(jìn)程中，傳統(tǒng)法律文化究竟有哪些益和弊，一直以來(lái)眾說(shuō)紛紜。筆者認(rèn)為，要探討傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代意義，首先必須明確傳統(tǒng)法律文化的特征和基本精神，在此基礎(chǔ)上與現(xiàn)代法治文化進(jìn)行比較，并結(jié)合我國(guó)社會(huì)發(fā)展實(shí)踐進(jìn)行分析。

　　我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的特征

　　與道德緊密結(jié)合。中國(guó)古代法律和道德的關(guān)系演變路徑如下：分立——融合——分立。漢代之前，法律和道德是相互獨(dú)立的，法即刑，是對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)和對(duì)內(nèi)鎮(zhèn)壓的工具；漢武帝罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)后，法律和道德開(kāi)始逐步融合，經(jīng)魏晉南北朝至唐，達(dá)致禮法合一之境界，此狀態(tài)一直維持至清末；自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)始，清廷被迫變法革新，學(xué)習(xí)、借鑒西方法律體系和精神，傳統(tǒng)禮法合一、出禮入刑之中華法系解體，法與道德又開(kāi)始重新分立。

　　法之工具主義屬性。我國(guó)的法起始于鎮(zhèn)壓異族血緣的戰(zhàn)爭(zhēng)，其主要內(nèi)容為刑，這就決定了它以國(guó)家權(quán)威為后盾。我國(guó)最早系統(tǒng)闡述法家治國(guó)思想的《管子》一書(shū)對(duì)“法”的理解代表了古代社會(huì)的通識(shí)。其認(rèn)為“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法”，將法視為衡量之工具。同時(shí)精辟地概括了法的作用，即“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰?；令者，所以令人知事?rdquo;“威不兩錯(cuò)，政不二門(mén)，以法治國(guó)，則舉錯(cuò)而已”。

　　法并非最高權(quán)威。法的工具主義屬性決定了其只是統(tǒng)治者管控國(guó)家的手段，在國(guó)家治理中并不具有最高權(quán)威。更為重要的是，我國(guó)古代社會(huì)國(guó)家政權(quán)產(chǎn)生的路徑是戰(zhàn)爭(zhēng)，它不需要法的授權(quán)，“成王敗寇”，法只是爭(zhēng)奪權(quán)力勝利的一方，對(duì)另一方的制裁以及對(duì)其治下百姓的管控?！渡袝?shū)·盤(pán)庚》中說(shuō)：“聽(tīng)余一人之作猷”“唯余一人之有佚罰”?！豆茏印芬嘤?ldquo;事督乎法，法出乎權(quán)，權(quán)出乎道”之語(yǔ)。宋徽宗更是明令宣布：“出令制法，重輕予奪在上。”在中國(guó)兩千多年的封建社會(huì)中，皇帝始終是最權(quán)威的立法者和最大的審判官。皇帝的話是“金科玉律”，其言出則其法立?；实郯l(fā)布的敕、令、詔等，其效力高于法律。同時(shí)，皇帝擁有最高的司法權(quán)，凡重案、要案皆需上呈皇帝裁決。此外，封建皇帝擁有赦免大權(quán)，可以以種種理由赦免罪犯。

　　秩序?yàn)榉ㄖ罡邇r(jià)值追求。作為社會(huì)規(guī)則，法本身即承載著分配、確認(rèn)、保護(hù)秩序的功能。傳統(tǒng)中國(guó)之法律亦不例外。只是古代中國(guó)之法要維護(hù)之秩序是有利于鞏固皇權(quán)之秩序，穩(wěn)定是法的終極價(jià)值追求，也可以說(shuō)是法唯一的價(jià)值追求。在儒術(shù)上升為主流意識(shí)形態(tài)后，“三綱五常”等宗法等級(jí)秩序成為法要保護(hù)的內(nèi)容。出禮即入刑，用法律嚴(yán)格規(guī)范和保障禮治秩序。此外，“無(wú)訟”作為社會(huì)和諧的標(biāo)志，也成為統(tǒng)治者極力推崇的目標(biāo)。

　　司法中重視實(shí)體正義。與現(xiàn)代法治程序正義至上的理念截然不同，傳統(tǒng)中國(guó)司法的目標(biāo)是實(shí)質(zhì)正義，注重探求審判結(jié)果的正當(dāng)性。這首先表現(xiàn)為，古代中國(guó)的實(shí)體法較為發(fā)達(dá)，而程序法的發(fā)展相對(duì)滯后。其次，司法實(shí)踐中法官重實(shí)質(zhì)，輕程序。程序性的規(guī)則得到遵守的并不多。為了尋求犯罪證據(jù)，法官可以刑訊逼供，各種法外刑訊手段層出不窮，屢禁不止。韋伯將這種司法模式稱為“卡迪司法”，即所謂的實(shí)質(zhì)非理性。這種重實(shí)體、輕程序的觀念從某種程度上說(shuō)否定了程序自身所體現(xiàn)的價(jià)值，“純粹程序正義”的觀念更是無(wú)從談起。

　　兼顧情、理、法的司法文化。傳統(tǒng)中國(guó)禮與法的高度融合，反映在司法實(shí)踐中即兼顧情、理、法的審判藝術(shù)。日本學(xué)者滋賀秀三在評(píng)價(jià)傳統(tǒng)中國(guó)的司法審判時(shí)亦指出：“無(wú)論口頭上說(shuō)與不說(shuō)，情理經(jīng)常在法官心中起作用。在這個(gè)意義上，應(yīng)該說(shuō)判語(yǔ)集都是充滿這種情理的文章。國(guó)家的法律或許可以比喻為是情理的大海上時(shí)而可見(jiàn)的漂浮的冰山”。法律和情理其在本源上都是統(tǒng)一的，因此不存在適用上的沖突和矛盾。即使出現(xiàn)法無(wú)明文規(guī)定的情況，法官也能依照情理做出合法、合理、有公信力的判決?？梢哉f(shuō)，傳統(tǒng)中國(guó)的法律制度和禮的文化的高度統(tǒng)一使得法律制度獲得了民眾心理上的認(rèn)同和接納，形成了司法權(quán)威的有力保障。

　　西方法治文化的特征

　　理性思維。韋伯認(rèn)為，西方法律的思維是形式理性主義的思維，其要求為，“所有的法律決定必須是抽象法律命題之‘適用’于具體的‘事實(shí)情況’；所有的事實(shí)情況，必然能夠通過(guò)法律邏輯而從抽象的法律原則做出決定”。從某種意義上說(shuō)，法律是一種科學(xué)，有著嚴(yán)格的證成、推論公式。而傳統(tǒng)中國(guó)的法律思維是經(jīng)驗(yàn)性的，要與千變?nèi)f化的事實(shí)相結(jié)合。學(xué)者楊逸淇認(rèn)為，“中國(guó)法律思維不是缺乏抽象概念，而是一貫認(rèn)為事實(shí)情況千變?nèi)f化，不是任何抽象原則所能完全涵蓋，因此要賦予抽象原則實(shí)質(zhì)性的意義，必須通過(guò)實(shí)際具體例子來(lái)闡明，而法律所未曾考慮到的事實(shí)情況則可以通過(guò)比附類推方法來(lái)處理。相對(duì)韋伯提倡的從抽象到事實(shí)到抽象的思維方法來(lái)說(shuō)，中國(guó)法律一貫使用的可以說(shuō)是從事實(shí)到概念到事實(shí)的認(rèn)識(shí)論”。

　　重視程序正義。程序正義是西方法律，尤其是英美法律文化的精髓。其源于人們共通性的認(rèn)識(shí)：“正義不僅應(yīng)得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見(jiàn)的方式加以實(shí)現(xiàn)。”程序正義觀念的發(fā)展源于三方面的原因。第一，陪審團(tuán)裁判以及作為其前提的當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)。在英美法系國(guó)家，對(duì)于重大的案件，其事實(shí)部分是由陪審團(tuán)做出的，而陪審團(tuán)的裁判只給出結(jié)論而不提供理由，這就無(wú)法檢驗(yàn)判決結(jié)果的客觀真實(shí)性。因此，只能通過(guò)程序上的正義間接地使人們認(rèn)識(shí)到結(jié)果的正當(dāng)性。第二，遵循先例原則。這一原則要求法官要根據(jù)以往判決中的相似案例來(lái)審理案件、適用法律。因此，當(dāng)事人及其律師的主要工作是盡量找到有利于自己的先例，并通過(guò)辯論說(shuō)服法庭予以采用。第三，衡平法的發(fā)展。衡平法其實(shí)就是法官法定的自由裁量權(quán)。由以上三個(gè)原因可知，并不存在一種客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷審判結(jié)果是否正義，在此情況下，司法正義只能通過(guò)程序本身來(lái)體現(xiàn)。只要審判程序本身具備正當(dāng)性、合理性，審判的結(jié)果也就具有了正當(dāng)性和合理性，也就能夠得到人們的認(rèn)同。

　　法為最高權(quán)威。法的最高權(quán)威在西方社會(huì)不是一蹴而就的，而是有著漫長(zhǎng)的發(fā)展歷程和獨(dú)特的歷史緣由。總體而言，法的最高權(quán)威具有以下幾方面原因：第一，宗教信仰傳統(tǒng)。在所有的社會(huì)控制手段中，信仰是最為重要的手段。而西方法正是在宗教的深刻影響下不斷發(fā)展的，許多法律來(lái)源于宗教教規(guī)，集軍政大權(quán)于一身的國(guó)王也必須得到宗教領(lǐng)袖的認(rèn)可，其統(tǒng)治才具有合法性。人們對(duì)法的態(tài)度不是畏懼，而是歸屬和依賴。第二，私法文化傳統(tǒng)。早期商業(yè)文明的高度發(fā)展使西方社會(huì)很早就進(jìn)入了公民社會(huì)，在這種形態(tài)的社會(huì)中，規(guī)范平等主體之間的私法是法律的主體。契約精神是西方人的主流意識(shí)形態(tài)。

　　現(xiàn)代法治的核心思想在于對(duì)權(quán)力的制約。從古希臘時(shí)期亞里士多德的“法治優(yōu)于一人之治”，到古羅馬時(shí)期西塞羅、烏爾比安主張的國(guó)家是一個(gè)法團(tuán)，再到近世資產(chǎn)階級(jí)的權(quán)力制衡理論，對(duì)權(quán)力的制約逐漸成為西方法治的核心思想。這一思想也是西方在經(jīng)歷中世紀(jì)國(guó)王、教會(huì)專權(quán)后所進(jìn)行的反思。在美國(guó)，法治不僅是一種治國(guó)思想，更是治國(guó)的實(shí)踐。杰弗遜、漢密爾頓等政治家主張國(guó)家的權(quán)力來(lái)自于人民的同意，“人民的意志是任何政府唯一合法的基礎(chǔ)”，他們把法治載入《獨(dú)立宣言》《憲法》和《人權(quán)法案》中，并在政府組建過(guò)程中，設(shè)計(jì)出復(fù)雜的相互制衡制度，以防止權(quán)力濫用進(jìn)而侵害公民的權(quán)利。

　　構(gòu)建中國(guó)特色的法治文化

　　我國(guó)法治建設(shè)經(jīng)過(guò)三十多年的發(fā)展，現(xiàn)已形成了較為完備的社會(huì)主義法律體系，基本實(shí)現(xiàn)了有法可依?？傮w來(lái)說(shuō)，我國(guó)的法治建設(shè)主要借鑒的是西方先進(jìn)的法治理念，這也是我國(guó)由農(nóng)耕文明轉(zhuǎn)向商工文明的必然選擇。但是，由于我國(guó)的國(guó)情和社會(huì)實(shí)踐具有鮮明的不同于西方國(guó)家的特色，因此，在應(yīng)用西方法治理念的同時(shí)更要借鑒和探索傳統(tǒng)法律文化中依舊具有可適用性的內(nèi)容，構(gòu)建中國(guó)特色的現(xiàn)代法治文化。

　　在社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，不能拋棄法治對(duì)秩序的追求?，F(xiàn)代社會(huì)中法治所體現(xiàn)和保護(hù)的秩序具有新的內(nèi)容，它不再是專制集團(tuán)利益和差序格局的保護(hù)傘，而是保護(hù)公民權(quán)益和規(guī)范國(guó)家權(quán)力的有力武器。公民和國(guó)家都必須在法治框架內(nèi)開(kāi)展各自的行為，不得片面強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)力、權(quán)利而侵犯他人和社會(huì)的權(quán)益。和諧、公正、穩(wěn)定的秩序仍是法治的重要價(jià)值目標(biāo)。

　　目前我國(guó)司法領(lǐng)域的困境主要是大眾對(duì)司法審判的不信任，并由此而導(dǎo)致了對(duì)法的不信任，信“訪”而不信“法”。因此，我國(guó)當(dāng)前司法改革的主要舉措為司法的獨(dú)立和司法的公開(kāi)、透明。這些舉措在制度設(shè)計(jì)和操作層面上有助于保障司法程序上的正義。但是，法律信仰缺失的深層次原因在于傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代西方法治理念的沖突，以及法官過(guò)于嚴(yán)格甚至僵化地使用法律規(guī)定。司法審判是一門(mén)科學(xué)，它需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S；同時(shí)，也是一門(mén)藝術(shù)，它需要法官在嚴(yán)密、規(guī)范的法律規(guī)定和紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和文化狀態(tài)中找到一種平衡，其所做出的司法判決既要合乎法律的精神，又要合乎社會(huì)基本道德的要求，更要兼顧國(guó)家和社會(huì)發(fā)展的客觀要求?？梢哉f(shuō)，傳統(tǒng)司法文化中對(duì)情、理、法的衡平仍然具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。此外，由于我國(guó)司法審判中人民陪審員發(fā)揮的作用十分有限，法官不僅要對(duì)法律適用做出裁判，更要對(duì)法律事實(shí)做出判斷，因此，在努力實(shí)現(xiàn)程序正義的同時(shí)，我國(guó)司法還承擔(dān)著繼續(xù)追尋實(shí)質(zhì)正義的責(zé)任。

　　盡管總體上來(lái)說(shuō)，我國(guó)目前的法和道德是社會(huì)調(diào)控的兩大體系，二者相互獨(dú)立，但是，法作為社會(huì)規(guī)則，其從根本上仍無(wú)法與道德完全脫離。在目前社會(huì)主義道德體系和核心價(jià)值觀未全面實(shí)現(xiàn)，甚至受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)的狀況下，更需要法來(lái)保障和引導(dǎo)。這也是法自身的規(guī)范和引導(dǎo)功能的要求。已經(jīng)取得良好社會(huì)效果的酒駕入刑就是一個(gè)很好的例子。酒駕從某種程度上是一種道德行為，但是任由這種行為發(fā)展，會(huì)給公共安全造成極大的損害。酒駕入刑實(shí)施后，人們從開(kāi)始的不相信，到觀望；從被動(dòng)接受，到主動(dòng)遵守。這一規(guī)定從法律的視角重新改變了人們的文化和認(rèn)知。新加坡很早就開(kāi)始實(shí)行的隨地吐痰罰款，也有效地規(guī)范了人們的行為，提高了民眾的道德素養(yǎng)。因此，在道德自身無(wú)法發(fā)揮有效作用時(shí)，充分發(fā)揮法的規(guī)范和引導(dǎo)功能，有助于重塑社會(huì)成員的行為和道德素養(yǎng)。■