中國全面重構(gòu)外資法律體系
發(fā)稿時間：2015-01-20 00:00:00 來源：財新網(wǎng)
1月19日，商務(wù)部公布《中華人民共和國外國投資法》（草案征求意見稿），征求社會各界意見。鑒于外國投資已成為中國經(jīng)濟的重要組成部分，《外國投資法》的制定受到外商投資企業(yè)廣泛關(guān)注，筆者擬對征求意見稿進(jìn)行初步評析，以便于企業(yè)了解征求意見稿的背景和內(nèi)容并提出意見和建議。本篇是總體印象，隨后幾篇將分別評析幾項主要制度。
征求意見稿不是對“外資三法”的小修小補，而是對外資法律體系的全面重構(gòu)
改革開放以來，中國逐漸形成了龐大的外資法律體系。其以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》（合稱“外資三法”）為主干，同時還包括了大量的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件。在某法律檢索軟件中以“外資”作為全文關(guān)鍵詞進(jìn)行查詢，命中結(jié)果超過42000件。
該體系最大的特點是內(nèi)外資雙軌制，突出表現(xiàn)在兩個方面。其一，市場準(zhǔn)入方面，外商投資項目須經(jīng)發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，外商投資企業(yè)的設(shè)立和變更須經(jīng)商務(wù)部門審批；其二，內(nèi)外資企業(yè)的設(shè)立、組織形式、組織機構(gòu)、經(jīng)營管理、終止等均存在顯著差別，前者適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等法律，后者則優(yōu)先適用“外資三法”。近年來，逐案審批制受到各方詬病，內(nèi)外資法律法規(guī)重復(fù)甚至沖突的現(xiàn)象趨于突出，客觀上要求對外資法進(jìn)行修改。
這次立法雖然名為“外資三法”修改，而實際是廢止“外資三法”，代之以全新的《外國投資法》。換言之，征求意見稿是對中國外資法律體系的全面重構(gòu)，而不是修修補補。如果將此前的“外資三法”稱為外資法的1.0版本，那么新《外國投資法》或可稱為外資法的2.0版本。
征求意見稿不再規(guī)定“企業(yè)法”內(nèi)容，外國投資企業(yè)的組織形式、出資、組織機構(gòu)、財務(wù)、合并和分立、清算和解散等均適用《公司法》等法律的統(tǒng)一規(guī)定；也不再就借款、納稅、外匯、勞工、采購和銷售等事項作出規(guī)定，原則上與內(nèi)資企業(yè)一體適用有關(guān)法律法規(guī)即可。
從“立”的角度看，征求意見稿對各類外國投資（不限于外國投資企業(yè)）的準(zhǔn)入、保護(hù)、監(jiān)管和促進(jìn)等作出規(guī)定；尤其是在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，征求意見稿確立全面報告加有限許可的管理制度，完善國家安全審查制度，對于以逐案審批為基本特征的現(xiàn)行外資管理制度作出了重大改革。
征求意見稿采用準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式，體現(xiàn)了擴大對外開放的決心
十八屆三中全會提出“構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制”，為此要求“放寬投資準(zhǔn)入”，并點名提及要“推進(jìn)金融、教育、文化、醫(yī)療等服務(wù)業(yè)領(lǐng)域有序開放，放開育幼養(yǎng)老、建筑設(shè)計、會計審計、商貿(mào)物流、電子商務(wù)等服務(wù)業(yè)領(lǐng)域外資準(zhǔn)入限制，進(jìn)一步放開一般制造業(yè)”。
2013年以來，中國下決心擴大對外開放的標(biāo)志性事件有兩個。一是，同意以準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式為基礎(chǔ)，與美國開展雙邊投資協(xié)定實質(zhì)性談判；二是，設(shè)立上海自由貿(mào)易試驗區(qū)（以及最近決定在廣東、天津和福建再設(shè)立三個自由貿(mào)易試驗區(qū)）。前者被稱為“第二次入世”，一旦談判成功，中國將負(fù)有給予外資準(zhǔn)入階段國民待遇的國際義務(wù)。后者的試驗內(nèi)容很多，但最核心的一點正是試驗準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的外資管理模式；為此，全國人大常委會決定在試驗區(qū)內(nèi)暫停實施“外資三法”的有關(guān)規(guī)定，上海市則先后公布了2013年版和2014年版的特別管理措施目錄（即負(fù)面清單）。
對外談判的結(jié)果需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，試驗區(qū)積累的經(jīng)驗需要上升為全國性制度，都須通過修改法律或制定新法律才能實現(xiàn)。征求意見稿明確采取了準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的外資管理模式，負(fù)面清單以外的外國投資將享受與本國投資同等的待遇。首先，第六條將國民待遇（包含準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后）確立為一般原則。其次，第二十二條規(guī)定，對外資給予低于內(nèi)資的待遇或施加其他限制的，必須以法律、行政法規(guī)或國務(wù)院決定的形式予以規(guī)定，并納入特別管理措施目錄。換言之，各部門、各地方均無權(quán)對外資施加限制。第三，第二十四條規(guī)定，限制實施目錄應(yīng)詳細(xì)列明對外資的限制條件。換言之，該目錄不能只列出受限制的領(lǐng)域（例如某個產(chǎn)業(yè)），還必須列出對該領(lǐng)域的限制條件；而且，對于該領(lǐng)域以及該限制條件的描述均須詳細(xì)，不能籠統(tǒng)、含糊。第四，第二十六條和第四十二條規(guī)定，未在特別管理措施目錄中列明的，無需申請外國投資準(zhǔn)入許可，與內(nèi)資一樣依法辦理工商登記、外匯、稅務(wù)等手續(xù)即可。
賦予外資準(zhǔn)入前國民待遇，既反映中國綜合國力增強后的信心，也體現(xiàn)了中國進(jìn)一步擴大開放的決心。當(dāng)然，這一決心究竟有多大，還需結(jié)合屆時制定的特別管理措施目錄才能進(jìn)行定量分析。
征求意見稿直面挑戰(zhàn)，敢于創(chuàng)新，便利市場主體，體現(xiàn)了深化改革的勇氣和理念
首先，《外國投資法》所改掉的不僅僅是“外資三法”，還涉及成千上萬件與外資相關(guān)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件。新法通過前后，料將開展全面的法規(guī)清理，修改或廢止與新法不一致的下位法或規(guī)范性文件，其范圍之廣、工程量之大或?qū)⒈燃?ldquo;入世”前后的法律清理。
其次，內(nèi)外資雙軌制特別是針對外資的全面審批制度已經(jīng)實施了三十多年，改為全面報告加有限許可制度后，短期內(nèi)或會產(chǎn)生一些問題，事中、事后監(jiān)管如何跟上也需逐步積累經(jīng)驗。數(shù)以萬計的外商投資企業(yè)需要在過渡期內(nèi)依照《公司法》等法律變更企業(yè)組織形式和組織機構(gòu)，這對政府主管部門將是一項挑戰(zhàn)。同時，僅對限制實施目錄內(nèi)的投資項目保留準(zhǔn)入許可權(quán)，意味著商務(wù)部門和發(fā)展改革部門的審批權(quán)被大大壓縮，可以視為主管部門的自我革命。
第三，征求意見稿包含了不少創(chuàng)新的制度設(shè)計。譬如，首次在法律中對“外國投資者”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及“控制”的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定；設(shè)計外國投資準(zhǔn)入許可制度，嘗試?yán)迩逋鈬顿Y準(zhǔn)入許可、行業(yè)許可與工商登記三者的關(guān)系、準(zhǔn)入許可與國家安全審查的關(guān)系，引入附條件批準(zhǔn)等；引入全新的信息報告制度，對初次報告、變更報告、定期報告做出相應(yīng)規(guī)定；建立投訴協(xié)調(diào)處理機制，便利外國投資者處理與行政機關(guān)之間的投資爭議等。
第四，征求意見稿總體上體現(xiàn)了便利外國投資者、約束主管部門自身的理念。表現(xiàn)在：信息報告采取電子化方式，減輕了外國投資者或外國投資企業(yè)的負(fù)擔(dān)；對于準(zhǔn)入許可和安全審查的申請材料和審查因素做出比較詳細(xì)的規(guī)定，增強了透明度；要求主管部門公布外國投資準(zhǔn)入審查指南和國家安全審查指南，既便利了投資者，也加嚴(yán)了對主管部門自身的約束。
總體上看，征求意見稿體現(xiàn)了起草單位的雄心，反映了擴大對外開放、轉(zhuǎn)變政府職能、創(chuàng)新管理模式，并在此基礎(chǔ)上重構(gòu)外資法律體系的決心和勇氣。當(dāng)然，征求意見稿中的某些制度和規(guī)則可能還需要進(jìn)一步研究，例如：特別管理措施目錄如何編制、準(zhǔn)入許可與行業(yè)許可的關(guān)系、信息報告的范圍和內(nèi)容、協(xié)議控制（VIE）如何處理等?！?/p>
作者為北京市中倫律師事務(wù)所合伙人，專業(yè)從事WTO/國際貿(mào)易法、國際投資法和反壟斷法業(yè)務(wù)，曾任國家商務(wù)部條約法律司副處長。