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　　“對(duì)教育類(lèi)行政案件來(lái)說(shuō)，緊閉的法院大門(mén)似乎有了重新打開(kāi)的希望。”3月25日，北京大學(xué)教育法研究中心學(xué)術(shù)研討會(huì)上，全國(guó)教育政策與法律研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、北京大學(xué)法學(xué)院教授湛中樂(lè)說(shuō)。

　　湛中樂(lè)的話(huà)實(shí)有所指，2011年底，甘某訴暨南大學(xué)案最終以最高人民法院撤銷(xiāo)原判決，確認(rèn)暨南大學(xué)開(kāi)除學(xué)籍決定違法的結(jié)果而告終。該案中，甘某因兩次抄襲，兩次被開(kāi)除學(xué)籍，后被兩審法院維持開(kāi)除學(xué)籍決定，前后長(zhǎng)達(dá)六年。

　　在此之前的多年時(shí)間，司法機(jī)關(guān)實(shí)際上對(duì)教育類(lèi)行政案件采取回避態(tài)度。

　　甘某原系暨南大學(xué)碩士2004級(jí)研究生。2005年，甘某提交的考試論文被老師發(fā)現(xiàn)是從互聯(lián)網(wǎng)上抄襲，遂要求其重寫(xiě)，但第二次提交的論文又被發(fā)現(xiàn)抄襲。此后，暨南大學(xué)給予甘某開(kāi)除學(xué)籍處分。

　　之后的行政復(fù)議，兩審法院以及再審，均對(duì)開(kāi)除甘某學(xué)籍的決定給予支持。案件申訴至最高法院后，法庭裁定暨南大學(xué)開(kāi)除學(xué)籍決定適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷(xiāo)；一、二審法院判決維持顯屬不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

　　湛中樂(lè)說(shuō)，行政案件中撤銷(xiāo)被告原來(lái)做出的決定并不是說(shuō)原告就對(duì)了。撤銷(xiāo)的原因可能包括程序違法、適用法律錯(cuò)誤。社會(huì)上可能容易產(chǎn)生非此即彼的聯(lián)想而對(duì)此無(wú)法理解：為什么兩次抄襲法院卻不支持學(xué)校開(kāi)除學(xué)籍？這是不是對(duì)自主辦學(xué)的干涉？

　　耐人尋味的是，此案的審理過(guò)程中，一份名為《最高人民法院關(guān)于審理高等教育行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）的司法解釋在歷經(jīng)一年半的起草與研討之后，正陷于流產(chǎn)的境地。

　　《中國(guó)新聞周刊》記者獲知，這份司法解釋的起草在2010年開(kāi)始，征求意見(jiàn)曾在2010年4月、6月、7月間緊鑼密鼓地進(jìn)行，立法部門(mén)、教育部門(mén)與行政法學(xué)者均有參與，并形成討論稿。

　　然而，被列入最高法院2011年司法解釋立項(xiàng)計(jì)劃的《規(guī)定》并未如期面世。背后，延續(xù)的仍然是一場(chǎng)緣起于十年前的爭(zhēng)論，其核心命題是：司法的介入是否侵犯到“學(xué)術(shù)自由”與“大學(xué)自治”？

　　司法救濟(jì)真空

　　1999年，北京大學(xué)博士生劉燕文狀告北京大學(xué)曾轟動(dòng)一時(shí)。劉燕文是北大電子學(xué)專(zhuān)業(yè)92級(jí)博士研究生。1996年初，其博士論文全票通過(guò)了論文答辯，并通過(guò)了系學(xué)位委員會(huì)的審查，但北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查后不予通過(guò)，北京大學(xué)因此不予頒發(fā)學(xué)歷、學(xué)位證書(shū)。

　　北京海淀法院受理此案并作出判決：責(zé)令北京大學(xué)在判決生效兩個(gè)月內(nèi)向原告頒發(fā)博士學(xué)歷證書(shū)。這種做法得到學(xué)者的盛贊，稱(chēng)之為“司法陽(yáng)光照耀大學(xué)校園”，并為正當(dāng)程序原則獲得確認(rèn)而鼓掌。

　　與之相伴的是，許多教育機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)海淀法院的判決表示了強(qiáng)烈的不安甚至是不滿(mǎn)，批評(píng)法院受理不當(dāng)、判決無(wú)據(jù)。理由是：法院侵犯了大學(xué)的“學(xué)術(shù)自由”與高等學(xué)校的“教學(xué)自主權(quán)”。

　　隨后，在爭(zhēng)議聲中，北京市第一中級(jí)人民法院以訴訟時(shí)效問(wèn)題原審法院未能查清為由，將案件發(fā)回海淀法院重審，而海淀法院則裁決駁回劉燕文的起訴。自此以后，司法機(jī)關(guān)基本上停止受理因?yàn)殚_(kāi)除等紀(jì)律處分而引發(fā)的“學(xué)生告大學(xué)”案件。

　　劉燕文的代理人之一、后任清華大學(xué)法學(xué)院副教授何海波不無(wú)遺憾地稱(chēng)之為“剛剛開(kāi)啟的法院大門(mén)重新關(guān)閉”。高等教育領(lǐng)域日益增多的糾紛正面臨著無(wú)法得到有效救濟(jì)的尷尬局面。

　　面臨的第一個(gè)難題是，因?yàn)槎嗄陙?lái)存在的爭(zhēng)議未予明確，各地法院無(wú)力作出明確的裁判。大多數(shù)做法是，將案件拒之門(mén)外。

　　2003年，重慶郵電學(xué)院一位女大學(xué)生因談戀愛(ài)懷孕被學(xué)校勒令退學(xué)案，重慶市南岸區(qū)法院以不屬于行政訴訟受案范圍為由裁定駁回起訴。

　　2004年，成都某高校學(xué)生劉某與羅某因在教室擁吻被勒令退學(xué)案，同樣被成都市武侯區(qū)法院以不屬于法院受案范圍為由駁回起訴。

　　即便能夠立案，也幾乎打不贏官司。來(lái)自北京法院系統(tǒng)的調(diào)研報(bào)告顯示，西城法院在1998年之前無(wú)一起教育行政訴訟案件。自1998年至2008年，共受理教育類(lèi)行政訴訟案件123件，高校教育行政訴訟案件為58件，幾乎占據(jù)一半的比例。

　　但原告的勝訴率很低。這份調(diào)研報(bào)告稱(chēng)，58起案件中判決撤銷(xiāo)被訴行為僅有3起。

　　另一方面，湛中樂(lè)說(shuō)，“劉燕文案之后，類(lèi)似案件在各地法院受理差異很大，此時(shí)與彼時(shí)各不相同，受理的條件、標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。”

　　知情人士稱(chēng)，劉燕文案后，盡管高校教育類(lèi)行政訴訟案件在全國(guó)呈上升趨勢(shì)，各地法院采取的做法截然不同。

　　廣州、天津、上海等地的法院，對(duì)學(xué)生以高校為被告的案件直接作為行政訴訟案件受理。而在北京，在行政審判實(shí)踐中形成了一個(gè)不成文的規(guī)定，即對(duì)高校教育糾紛先經(jīng)教育行政主管部門(mén)的申訴處理，對(duì)申訴處理決定不服的，學(xué)生可以教育行政主管部門(mén)為被告，以學(xué)校為第三人提起行政訴訟；對(duì)學(xué)生直接以學(xué)校為被告提起行政訴訟的案件，法院通常不予受理或駁回起訴。

　　一份來(lái)自法院系統(tǒng)內(nèi)部的調(diào)研報(bào)告亦承認(rèn)，“在一國(guó)司法空間內(nèi)出現(xiàn)這種截然相反裁判的情況以及對(duì)學(xué)生訴權(quán)保護(hù)不平衡的局面，損害了司法公正和司法權(quán)威，不利于保護(hù)學(xué)生受教育權(quán)，也不利于深化高等教育教學(xué)改革。”

　　一位資深的行政審判法官對(duì)《中國(guó)新聞周刊》說(shuō)，“這種狀況，對(duì)于一個(gè)法治國(guó)家來(lái)說(shuō)，是很不嚴(yán)肅的事情。有時(shí)候甚至出現(xiàn)案件不被受理者拿著另一個(gè)法院同類(lèi)案件的判決書(shū)抗議”。

　　司法介入再?lài)L試

　　這種背景下，“規(guī)定”的起草被提上議事日程，并由最高法院行政審判庭承擔(dān)具體起草工作。

　　《中國(guó)新聞周刊》記者了解到，起草者也認(rèn)為，正是因?yàn)閷W(xué)生和大學(xué)之間的糾紛客觀(guān)存在，并且大學(xué)在不斷增加，受教育者數(shù)量在增加、權(quán)利意識(shí)也在增強(qiáng)，未來(lái)糾紛會(huì)越來(lái)越多，司法應(yīng)當(dāng)如何介入，需要通過(guò)司法解釋予以規(guī)范。

　　湛中樂(lè)曾為“規(guī)定”的起草振奮不已。2010年4月2日，教育行政案件司法解釋草案座談會(huì)在南京國(guó)際會(huì)議中心酒店舉行。當(dāng)時(shí)正在日本訪(fǎng)學(xué)的湛中樂(lè)專(zhuān)程飛回南京參加會(huì)議，并第一個(gè)發(fā)言。

　　湛中樂(lè)說(shuō)，“在我介入的多數(shù)案件中，我感受到對(duì)學(xué)生權(quán)益的保護(hù)不夠。學(xué)校很多操作程序沒(méi)有按照規(guī)范，學(xué)校在依法治校上存在問(wèn)題，現(xiàn)在糾紛是客觀(guān)存在的，但解決途徑并不通暢。”

　　當(dāng)年6月11日與7月7日，司法解釋起草者又在華東政法大學(xué)與上海崇明召開(kāi)了兩次座談會(huì)征求意見(jiàn)。三次座談會(huì)無(wú)一例外，都集中就案件受理范圍、證據(jù)、校紀(jì)校規(guī)的地位、正當(dāng)程序?qū)彶榈葐?wèn)題進(jìn)行討論。

　　爭(zhēng)議在于，司法介入教育行政案件到底有沒(méi)有法律依據(jù)？我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定，“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告”，但參加座談會(huì)的與會(huì)人員對(duì)此問(wèn)題并沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，有學(xué)者對(duì)大學(xué)是否屬于“法律授權(quán)的組織”仍存疑慮，因此目前司法介入這類(lèi)案件沒(méi)有明確法律依據(jù)。

　　湛中樂(lè)說(shuō)，他在第一次座談會(huì)的時(shí)候就提出，公立高校的法律地位到底是什么？哪些行為是可訴的？這些都是重要的理論問(wèn)題需要突破。如果這些問(wèn)題不解決，那么很難解決糾紛。

　　他的觀(guān)點(diǎn)很明確：公立高等學(xué)校作為法律法規(guī)授權(quán)的部門(mén)，那么公立大學(xué)的行為就是公法上的行為，行政訴訟應(yīng)當(dāng)受理此類(lèi)案件，給當(dāng)事人一個(gè)救濟(jì)途徑。

　　作為會(huì)議的成果，最終形成了“規(guī)定”討論稿。卻只包括適用范圍、受理范圍等8個(gè)條文，與早先的期待相去甚遠(yuǎn)。

　　湛中樂(lè)回憶，“最初實(shí)際上希望將整個(gè)教育行政案件都納入進(jìn)去，不僅僅是大學(xué)生與大學(xué)之間的糾紛，還包括中小學(xué)，包括教師與學(xué)校之間的糾紛，后來(lái)都去掉了。”

　　即便做了如此之多的讓步，這份司法解釋最終還是未能如期面世?！吨袊?guó)新聞周刊》記者了解到，雖然得到司法機(jī)關(guān)、教育行政主管部門(mén)以及行政法學(xué)者的支持，但在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部，對(duì)于司法是否有足夠的法律依據(jù)介入教育行政案件，仍然存有疑慮。

　　實(shí)際上，早在十年前，以劉燕文案為代表的“大學(xué)生訴大學(xué)”案件興起后，最高法院就曾啟動(dòng)上述司法解釋的起草工作。司法實(shí)踐帶來(lái)的巨大爭(zhēng)論與困惑，導(dǎo)致這種努力被延緩下來(lái)。

　　2010年7月，最高法院主管行政訴訟工作的副院長(zhǎng)江必新在一次學(xué)術(shù)會(huì)議上發(fā)表題為《社會(huì)自組織管理的司法應(yīng)對(duì)》的學(xué)術(shù)論文。江必新稱(chēng)，“社會(huì)自組織管理在我國(guó)司法上不恰當(dāng)?shù)恼婵諣顟B(tài)，為很多人詬病。”他提出，“司法需要超越傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)和智識(shí)以繼續(xù)建立它同現(xiàn)實(shí)社會(huì)的功能聯(lián)系”。

　　毫無(wú)疑問(wèn)，大學(xué)這樣一種機(jī)構(gòu)正是江必新所稱(chēng)的社會(huì)自組織之一。通篇文章來(lái)看，江必新所指的“超越”即司法應(yīng)當(dāng)介入社會(huì)自組織的管理。

　　由于“規(guī)定”起草與江必新發(fā)表的文章在時(shí)間上的重疊，有人認(rèn)為，江必新此文意在為司法介入高等教育這一敏感領(lǐng)域提供理論支持。

　　江必新亦認(rèn)為司法的適當(dāng)、合理介入并非對(duì)自治的損害。他認(rèn)為，“解開(kāi)這個(gè)糾結(jié)，要靠認(rèn)識(shí)上的深化。不可能有完全自由的自發(fā)運(yùn)動(dòng)和自我組織，系統(tǒng)的層次性，已經(jīng)揭示了自組織的相對(duì)性。市民社會(huì)作為一國(guó)中的自組織系統(tǒng)，不可能是‘國(guó)中之國(guó)’。”

　　在江必新看來(lái)，司法管轄權(quán)作為主權(quán)的標(biāo)志之一，原則上保留于國(guó)家。司法權(quán)的“下移”或“上交”需要明確授權(quán)。這種明確性的要求決定了任何法律法規(guī)對(duì)自治權(quán)（如村民自治）、自主權(quán)（如自主辦學(xué)）的概括性規(guī)定都不能排除司法管轄權(quán)。

　　對(duì)于這部司法解釋的命運(yùn)，湛中樂(lè)仍然希望往前推。作為甘某訴暨南大學(xué)案的代理人，湛中樂(lè)從案件結(jié)果對(duì)司法介入教育行政案件感到樂(lè)觀(guān)。作為一名學(xué)者，他則希望在自己組織的“教育行政訴訟學(xué)術(shù)研討會(huì)”來(lái)進(jìn)一步厘清理論上的難題，為司法解釋出臺(tái)破除理論障礙。