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我走上反壟斷法研究之路

    1988年我得到了赴德國留學(xué)的機(jī)會，并在這一年將自己的法學(xué)研究領(lǐng)域從國際私法轉(zhuǎn)向了競爭法。1999年，我把自己1994年至1999年發(fā)表的20篇論文結(jié)集，在中國法制出版社出版了《競爭法研究》。2010年，我在1999年以來發(fā)表的100多篇論文中選擇了45篇，結(jié)集在社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社出版的《王曉曄論反壟斷法》中。2014年，我在EdwardElgar出版了英文論文集TheEvolutionofChina’sAnti-MonopolyLaw。今年底，我把2011年以來發(fā)表的論文匯集為“王曉曄論反壟斷法（2011～2018）”。從1988年赴德留學(xué)起算，我從事競爭法研究已經(jīng)有30年，而且是我進(jìn)入隨心所欲之年。為了給自己的70歲留個紀(jì)念，我把《王曉曄論反壟斷法》一書的代后記“我的反壟斷法研究之路”修改和擴(kuò)展后放入本書。

其實(shí)，比較認(rèn)真地回顧和總結(jié)我的反壟斷法研究之路，最初不是我本人的想法，而是EdwardElgar先生2010年12月邀請我在他的出版社出版一部關(guān)于中國反壟斷法的英文論文集時提出的要求。Elgar先生說，“我們咨詢過很多人，大家一致認(rèn)為，鑒于您的卓越貢獻(xiàn)，您是中國競爭法研究領(lǐng)域最有名的學(xué)者，在世界上享有很高的聲譽(yù)。您知道，中國競爭法的發(fā)展已經(jīng)引起了很多人的關(guān)注。我相信，您的研究成果是有興趣了解中國法律制度的國際學(xué)者們的基本讀物”。他還提出，作為這部英文論文集的一個特點(diǎn)，我應(yīng)當(dāng)寫一個比較詳細(xì)的自傳，談?wù)勛约旱姆磯艛鄬W(xué)術(shù)生涯，談?wù)勎以诜磯艛喾ㄑ芯恐械慕?jīng)歷和感受。他說，這個自傳的長度可以達(dá)到50頁至60頁。實(shí)際的情況是，我在TheEvolutionofChina’sAnti-MonopolyLaw的自傳性序言有30頁，談到了自己如何走上反壟斷法研究之路，如何參與了中國反壟斷立法，也談了我的學(xué)術(shù)成果和社會影響，包括主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和主要學(xué)術(shù)活動，最后是我在反壟斷法研究生涯中必須要說的感謝。

 

    三十而立上大學(xué)

    我的祖籍是河北省懷安縣，出生在河北省張家口市，在內(nèi)蒙古自治區(qū)烏蘭察布市商都縣長大。1966年我即將高中畢業(yè)之時，我國開始了史無前例的“文化大革命”，其后果之一是全國的大學(xué)、中學(xué)和小學(xué)一律停課“鬧革命”。我這個屬于“老三屆”的高中畢業(yè)生自然失去了進(jìn)大學(xué)深造的機(jī)會。

    “文化大革命”期間，我先在農(nóng)村插隊(duì)三年，1971年5月被抽調(diào)到工廠，后來在政府機(jī)關(guān)工作了幾年。1978年2月，當(dāng)我有幸作為國家恢復(fù)高考后的第一批大學(xué)生進(jìn)入內(nèi)蒙古師范大學(xué)政教系當(dāng)學(xué)生的時候，已到而立之年，并且有了兩個孩子。1981年下半年，就在大學(xué)畢業(yè)前夕，為了與考入北京當(dāng)了碩士生的丈夫家庭團(tuán)聚，我這個法學(xué)專業(yè)的門外漢經(jīng)過兩個月的突擊，竟以優(yōu)異成績通過了法學(xué)理論、民法、國際私法和國際公法四門法學(xué)專業(yè)的考試，被中國人民大學(xué)法律系錄取為當(dāng)年全國招收的13名碩士研究生之一，激動之情至今難以言表。

    在中國人民大學(xué)法律系，我的專業(yè)方向是國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法，指導(dǎo)老師是這個領(lǐng)域當(dāng)時最有名氣的劉丁教授，我的碩士論文題目是“國際合同的法律適用”。劉老師在我畢業(yè)前夕不幸因病去世，郭守康教授成為我的指導(dǎo)老師，1984年12月我順利地通過了碩士學(xué)位論文答辯。作為中國經(jīng)濟(jì)體制改革初期畢業(yè)的碩士研究生，面對百廢待興、就業(yè)選擇很寬廣的局面，我選擇了國內(nèi)從事學(xué)術(shù)研究的最高學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)——中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所。我在法學(xué)所的民法研究室工作，研究的領(lǐng)域是國際私法和涉外經(jīng)濟(jì)法，當(dāng)時的室主任是王家福教授。我的這個經(jīng)歷看出，如果不是后來留學(xué)德國，我一生從事的學(xué)術(shù)研究可能與反壟斷無緣。

 

    留學(xué)德國引我走上了反壟斷研究之路

    1988年，在我即將進(jìn)入不惑之年的時候，在德國馬普學(xué)會外國與國際私法研究所的FrankMünzel教授的幫助下，我幸運(yùn)地得到了赴德國漢堡留學(xué)和攻讀法學(xué)博士學(xué)位的機(jī)會。更為幸運(yùn)的是，在Münzel教授的引薦下，Ernst-JoachimMestmäcker教授同意做我的博士論文指導(dǎo)老師。

    Mestmäcker教授是德國法學(xué)界的泰斗，時任馬普學(xué)會外國與國際私法研究所所長。他曾任Bielefeld大學(xué)校長、德國首屆壟斷委員會主席、馬普學(xué)會副主席和歐共體委員會競爭政策與經(jīng)濟(jì)政策顧問等很多職務(wù)。Mestmäcker教授的研究成果對德國、歐洲和國際反壟斷法的發(fā)展有著重大的影響。他和UlrichImmenga教授共同主編的KommentarzumDeutschenKartellrecht（《德國卡特爾法評論》）和KommentarzumEuropäischenKartellrecht（《歐洲卡特爾法評論》）在德國和國際上影響都很大。由于撰寫反壟斷法領(lǐng)域的博士論文，我的學(xué)術(shù)生涯發(fā)生了轉(zhuǎn)折性變化，即從研究國際私法轉(zhuǎn)向一個對當(dāng)時的中國人來說完全陌生的法學(xué)領(lǐng)域——反壟斷法。我關(guān)注的問題隨之也發(fā)生了轉(zhuǎn)折性的變化，即從關(guān)注民商法問題中的涉外因素，轉(zhuǎn)向關(guān)注市場經(jīng)濟(jì)、市場競爭和市場競爭秩序，并且開始密切關(guān)注中國的經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革。

    1993年1月，我在漢堡大學(xué)法律一系順利通過了博士學(xué)位答辯，我的口頭答辯題目是“歐共體反傾銷法及其對中國出口貿(mào)易的影響”。同年5月，我的博士論文MonopoleundWettbewerbinderchinesischenWirtschaft-EinekartellrechtlicheUntersuchungunterBeruecksichtigungderUS-amerikanischenunddeutschenErfahrungenbeiderFusionskontrolle（《中國經(jīng)濟(jì)中的壟斷與競爭——以美國和德國反托拉斯法企業(yè)合并控制比較研究為視角》）作為德國馬普學(xué)會外國與國際私法研究叢書的第35卷，在德國的J.C.B.Mohr出版。我當(dāng)時之所以選擇這個題目作為自己博士論文的選題，目的是為中國尋求規(guī)制企業(yè)壟斷和政府行政壟斷的藥劑和良方。Mestmäcker教授對我論文的評級是magnacumlaude（優(yōu)秀），并且做出了很高的評價。他說“作者對與市場競爭關(guān)系密切的法律問題和經(jīng)濟(jì)問題做出了非常準(zhǔn)確的闡述和分析，并在此基礎(chǔ)上對中國企業(yè)合并控制提出了立法建議。這個建議充分考慮了美國和德國的經(jīng)驗(yàn)，也充分考慮了中國的特殊經(jīng)濟(jì)體制，特別是企業(yè)并購的方式和相關(guān)市場界定的方式”。今天看來，1988年赴德國留學(xué)在我人生歷程中是關(guān)鍵一步，因?yàn)檫@使我有機(jī)會走出國門，認(rèn)識世界，了解發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的法律制度，并在中國法學(xué)界對反壟斷法知之甚少的情況下，“超前”進(jìn)行了這方面的學(xué)習(xí)和研究。

    1994年8月從德國回到北京后，我收到很多大學(xué)的加盟邀請。然而，他們看中的不是我所學(xué)的專業(yè)——反壟斷法，而是我的海外留學(xué)經(jīng)歷。即使在我工作的法學(xué)研究所，也有很多人不理解我所學(xué)的專業(yè)，不知道反壟斷法在中國的重要性。我至今清楚記得，有的領(lǐng)導(dǎo)告誡我，反壟斷法的研究領(lǐng)域太小，研究反壟斷法不符合中國國情。還有學(xué)者勸我改變研究方向，有人甚至建議我到農(nóng)村至少住半年，看看中國是否需要反壟斷法。但是，我堅(jiān)持了研究反壟斷法，并且相信總有一天，我的研究方向和研究內(nèi)容會為國所用。

值得慶幸的是，就在我從德國歸來的1994年，中國正式開始了反壟斷立法活動。而且歸國后不久，我就被邀請加入了這個立法團(tuán)隊(duì)。我至今還記得，當(dāng)時接觸的主要官員是國家經(jīng)貿(mào)委的張德霖先生和國家工商總局的王學(xué)政先生。就是因?yàn)橹苯訁⑴c了中國反壟斷立法，我了有機(jī)會把自己的才智和專業(yè)知識獻(xiàn)給中國的反壟斷事業(yè)。

 

    我參與的中國反壟斷立法

    人們一般認(rèn)為，中國反壟斷立法始于1994年，因?yàn)樵谶@一年，反壟斷法被列入第八屆全國人大常委會的立法規(guī)劃，反壟斷立法工作正式啟動。

反壟斷立法大致經(jīng)過三個階段：第一階段由國家相關(guān)部委起草法律草案；第二階段由國務(wù)院法制辦代表國務(wù)院審議法律草案；第三階段由全國人大常委會代表國家最高立法機(jī)構(gòu)審議、通過國務(wù)院提交的法律草案。我有幸作為學(xué)術(shù)界最早參與的學(xué)者，從始至終參與了這三個階段的反壟斷立法工作，從而有機(jī)會了解反壟斷立法中各種觀點(diǎn)的碰撞和不同思想的交鋒，切身感受到反壟斷立法在中國是一次思想大解放，反壟斷法的頒布是中國經(jīng)濟(jì)體制改革的里程碑。

 

    國家部委起草反壟斷法

    根據(jù)國務(wù)院安排，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會（簡稱“國家經(jīng)貿(mào)委”）和國家工商行政管理總局（簡稱“國家工商總局”）于1994年5月共同組建了“反壟斷法起草小組”，具體負(fù)責(zé)這項(xiàng)工作的是國家經(jīng)貿(mào)委法規(guī)司副司長張德霖和國家工商總局政策法規(guī)司司長王學(xué)政。1994年8月留學(xué)歸國后，我應(yīng)張德霖副司長的邀請參與反壟斷法起草工作，并且向起草小組提交過自己起草的法律草案。

    反壟斷法起草小組于1997年7月完成了《反壟斷法（草案大綱）》第1稿，1998年11月完成了第2稿。由于反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)國家的法律制度，中國反壟斷法起草過程一定程度上就是一個移植和借鑒外國法的過程。除了像我這樣的在西方接受過自由競爭思想和研究過反壟斷法的學(xué)者直接參與起草工作外，起草小組還采取了“走出去”和“請進(jìn)來”的方式。即一方面，參與起草的官員出訪歐洲、美國、澳大利亞、日本等競爭政策和競爭法發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，考察反壟斷立法和執(zhí)法情況。另一方面，起草小組將起草的反壟斷法草案拿出來，征求外國專家和官員的意見。起草小組曾于1998年11月和1999年12月舉辦過兩次國際研討會，邀請OECD的競爭法專家和官員開會，聽取他們對中國反壟斷法草案的意見和建議。這些外國專家對中國反壟斷立法非常熱心，他們積極參與討論并且提出了許多有價值的意見和建議。我就是1998年在上海召開的國際研討會上，認(rèn)識了澳大利亞ACCC的前主席AllanFels教授。Allan至今還密切關(guān)注中國反壟斷法的實(shí)施和發(fā)展，至今還與中國學(xué)界和政府保持著密切聯(lián)系。

    2000年6月，反壟斷法起草小組第一次將《反壟斷法（征求意見稿）》分送有關(guān)部門征求意見。2001年底中國加入世界貿(mào)易組織后，反壟斷立法的步伐明顯加快。2002年7月25日擬定的《反壟斷法（征求意見稿）》，其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容已經(jīng)是今天中國反壟斷法的雛形。

    中國反壟斷立法從一開始就有兩個顯著特點(diǎn)，一是德國法的色彩比較濃厚，例如關(guān)于市場支配地位的概念和市場支配地位的推斷，2002年的草案中還有過關(guān)于壟斷協(xié)議申請豁免的規(guī)定，這些都是來自德國法。二是重視行政壟斷，即這個立法的一開始就將矛頭指向了行政壟斷。中國反壟斷立法重視行政壟斷，這一方面是出于國情，即行政壟斷是中國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的最大阻力；另一方面，這毫無疑問也是包括我自己在內(nèi)的中國學(xué)者們大力呼吁的結(jié)果。也許是受我導(dǎo)師Mestmäcker教授的影響，我非常重視國有企業(yè)包括公用企業(yè)的壟斷問題和行政壟斷問題，并最早在國內(nèi)發(fā)表了這方面的學(xué)術(shù)論文，如《規(guī)范公用企業(yè)的市場行為需要反壟斷法》、《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》和《歐共體競爭法中的國有企業(yè)》等?？梢韵胍姡绻麤]有學(xué)術(shù)界的呼吁，如果沒有參與立法的官員們對行政壟斷危害性的深刻認(rèn)識，中國反壟斷法也許不會有禁止行政壟斷的內(nèi)容。

    2003年的“兩會”之后，國務(wù)院進(jìn)行了大規(guī)模的機(jī)構(gòu)改革，撤銷了國家對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國家經(jīng)貿(mào)委，增設(shè)了商務(wù)部，中國反壟斷立法隨之成為商務(wù)部一項(xiàng)重要的立法任務(wù)。商務(wù)部對這項(xiàng)立法非常重視。2003年10月，商務(wù)部條法司組織了一次規(guī)模較大的反壟斷法草案研討會，并且邀請了幾名外國律師包括SteveHarris參加了會議。商務(wù)部部長還主持過反壟斷立法研討會。2006年，我受馬秀紅副部長的邀請，為商務(wù)部幾百名官員宣講過反壟斷法。2004年3月，商務(wù)部向國務(wù)院提交了《中華人民共和國反壟斷法（送審稿）》（簡稱《反壟斷法（送審稿）》），并附上國家工商總局對這個送審稿的意見。國家工商總局除了對送審稿的個別條款提出修改意見外，還提出應(yīng)當(dāng)明確國家工商總局是反壟斷法的主管機(jī)關(guān)。

 

    國務(wù)院法制辦審議反壟斷法草案

    根據(jù)國家立法制度，國家部委起草的法律草案不能直接進(jìn)入全國人大或全國人大常委會進(jìn)行審議，而是應(yīng)當(dāng)先通過國務(wù)院法制辦公室的審議。國務(wù)院法制辦是協(xié)助國務(wù)院總理辦理法制工作事項(xiàng)的辦事機(jī)構(gòu)，具體負(fù)責(zé)反壟斷立法的是工交商事法制司。

    2004年下半年，國務(wù)院法制辦開始組織審議商務(wù)部提交的《反壟斷法（送審稿）》，并委托我推薦一個由法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家10人組成的專家顧問組名單，參與反壟斷法送審稿的討論。參與討論的還有商務(wù)部條法司、國家工商總局法制司以及國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司的官員。國務(wù)院法制辦還向社會廣泛征求意見，包括國務(wù)院各部門、部分地方人民政府和少數(shù)大型國有企業(yè)以及微軟、英特爾等跨國公司。法制辦曾邀請電信、電力、郵政、鐵路等壟斷性企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)參加會議，有些企業(yè)負(fù)責(zé)人提出反壟斷法應(yīng)對壟斷行業(yè)予以豁免，但是這個意見未被采納。法制辦還曾邀請國內(nèi)民商法學(xué)者參加反壟斷立法的研討，但他們當(dāng)時對反壟斷立法普遍不大感興趣。他們不很支持反壟斷立法的主要理由是，中國剛剛頒布的合同法引入了合同自由原則，反壟斷法可能會損害這個原則。

    國務(wù)院法制辦在反壟斷立法中非常重視國際社會的意見和建議。2005年初，法制辦要我推薦一些外國專家，以便征求他們對中國反壟斷立法的意見。推薦的專家主要來自德國和美國，也推薦了一些與中國有著相同文化背景的日本和韓國的專家，此外考慮到轉(zhuǎn)型中的中國經(jīng)濟(jì)體制，我還推薦過俄羅斯專家。法制辦于2005年5月23～24日召開了關(guān)于中國反壟斷法草案的外國專家研討會，事先將《反壟斷法（征求意見稿）》譯成英文發(fā)給他們。這些專家非常認(rèn)真，很多人逐條對草案進(jìn)行了書面評論。我本人還收到過馬普學(xué)會外國與國際私法研究所所長JügenBasedow教授、OECD競爭局局長BernardJ.Philips和國際律師協(xié)會（IBA）GeorgeMetaxas先生轉(zhuǎn)給我的書面評論。

    國務(wù)院法制辦在審議反壟斷法草案過程中的國際交流對中國反壟斷立法產(chǎn)生了比較大的影響，我印象最深的是對“核心設(shè)施”理論的討論。2005年4月8日的征求意見稿規(guī)定：“如果經(jīng)營者不進(jìn)入具有市場支配地位的經(jīng)營者擁有的網(wǎng)絡(luò)或者其他核心設(shè)施，就不可能與其開展競爭的，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得拒絕其他經(jīng)營者以合理的價格條件進(jìn)入其擁有的網(wǎng)絡(luò)或者其他核心設(shè)施。但是，具有市場支配地位的經(jīng)營者能夠證明，由于技術(shù)、安全或者其他合理原因，進(jìn)入該網(wǎng)絡(luò)或者其他核心設(shè)施是不可能或者不合理的情形除外。”這個條款是通過我的努力加上去的。“核心設(shè)施”理論源于美國最高法院1912年的一個案例。德國1998年第4次修訂后的《反對限制競爭法》第19條第4款第4項(xiàng)也有類似規(guī)定。然而，在國務(wù)院法制辦舉辦的這個國際研討會上，有些美國專家對這個條款提出了強(qiáng)烈的反對意見。其理由是，反壟斷法引入“核心設(shè)施”理論會妨礙經(jīng)營者的投資和創(chuàng)新，進(jìn)而損害競爭者和消費(fèi)者。這個條款最終被取消。

    外國專家還非常關(guān)注反壟斷法草案中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。2005年4月8日的征求意見稿第56條規(guī)定：“經(jīng)營者依照專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法規(guī)定行使權(quán)利的正當(dāng)行為，不適用本法；但是，濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為違反本法規(guī)定的，依照本法處理。”我至今記得兩位美國專家和我討論過這個條款，他們希望我能夠向立法機(jī)構(gòu)提出建議，取消這個規(guī)定。他們的擔(dān)心是，跨國公司在中國市場的競爭優(yōu)勢相當(dāng)程度上源于知識產(chǎn)權(quán)，而中國反壟斷法草案沒有明確規(guī)定什么是濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，因此，跨國公司正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為就有可能被視為濫用知識產(chǎn)權(quán)。我理解這些外國專家的擔(dān)憂。但是，基于以下兩個理由，我堅(jiān)持了中國反壟斷法應(yīng)當(dāng)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為：一是歐美反壟斷法的實(shí)踐已經(jīng)出現(xiàn)了濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的案件，如歐共體法院1996年的Magill案和2004年的IMS案，以及德國聯(lián)邦法院2004年的Spundfass案等等，這些案件說明，濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭不是空穴來風(fēng)，這樣的立法具有合理性；二是中國反壟斷法即便引入這樣的規(guī)定，也并不意味著執(zhí)法機(jī)關(guān)會立馬處理這種案件，但是，如果中國反壟斷法沒有禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的原則性規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)可能就沒有法律依據(jù)處理這種案件，這將給中國反壟斷執(zhí)法帶來長期和嚴(yán)重的不利影響。

    在國務(wù)院法制辦審議反壟斷法草案的期間，一個被廣泛關(guān)注和激烈爭論的問題是中國反壟斷法要不要禁止行政壟斷。2005年11月的征求意見稿刪除了禁止“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”的規(guī)定。當(dāng)時，我正在美國作富布萊特高級訪問學(xué)者，聽到這個消息非常震驚，深感中國反壟斷立法的不易和艱辛。國務(wù)院法制辦在其2006年向全國人大常委會提交的反壟斷法草案中恢復(fù)了關(guān)于行政壟斷的禁止性規(guī)定，這真是令人百感交集。反壟斷立法中關(guān)于行政壟斷規(guī)制的反反復(fù)復(fù)，一方面說明了立法機(jī)關(guān)內(nèi)部對規(guī)制行政壟斷問題存在著激烈的爭議；另一方面也說明，盡管存在著爭議，反行政壟斷的思想在中國的官方、企業(yè)界和學(xué)術(shù)界均占主流地位。

 

    全國人大常委會審議反壟斷法草案

    2006年6月，國務(wù)院法制辦向全國人大常委會提交了反壟斷法草案。我作為專家間接參與了全國人大常委會法制工作委員會（簡稱“全國人大法工委”）組織的《反壟斷法（草案）》審議工作。全國人大法工委在反壟斷立法方面的主要職責(zé)是為全國人大常委會審議《反壟斷法（草案）》服務(wù)，即對國務(wù)院法制辦提交的草案進(jìn)行調(diào)查研究，征求意見，提供有關(guān)資料，提出修改建議。2007年6～8月我在德國馬普所做訪問學(xué)者期間，正值《反壟斷法（草案）》在全國人大常委會進(jìn)行“第二讀”和“第三讀”。我經(jīng)常收到全國人大法工委咨詢反壟斷立法的電子郵件，例如界定相關(guān)市場的決定性因素、反壟斷法的承諾制度、承諾與寬恕的關(guān)系、承諾的法律后果、處罰行業(yè)協(xié)會與處罰違法企業(yè)的關(guān)系，等等。

    國務(wù)院法制辦向全國人大常委會提交的《反壟斷法（草案）》在第十屆全國人大常委會上進(jìn)行過三次審議，這個程序被稱為“三讀”?！斗磯艛喾ā返?/span>11條、第16條和第46條第3款都是在“三讀”期間增加進(jìn)來的。2007年6月，正值世界拉面協(xié)會中國分會通過《中國面制品》雜志向全行業(yè)傳遞龍頭企業(yè)上調(diào)價格的信息，方便面漲價的消息在市場上沸沸揚(yáng)揚(yáng)，審議《反壟斷法（草案）》的全國人大常委會委員一致要求反壟斷法明確禁止行業(yè)協(xié)會限制競爭的行為。反壟斷法草案的“三讀”中也取消了一些重要規(guī)定，如草案第44條規(guī)定：“對本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定。有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將調(diào)查處理結(jié)果通報國務(wù)院反壟斷委員會。有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)對本法規(guī)定的壟斷行為未調(diào)查處理的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以調(diào)查處理。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查處理時，應(yīng)當(dāng)征求有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)的意見。”有些全國人大常委會委員認(rèn)為，這個規(guī)定大大限制了反壟斷法的管轄權(quán)，有損反壟斷法的效力和權(quán)威，因此建議刪除這個規(guī)定。

    《反壟斷法》最具中國特色的幾個條款也是全國人大常委會在對草案“三讀”過程中加上的，這包括該法的第4條、第5條、第7條和第31條。我對上述幾個條款均表示過反對，并向全國人大法工委負(fù)責(zé)立法的官員詳細(xì)闡述了自己的觀點(diǎn)。我認(rèn)為，“加強(qiáng)和完善宏觀調(diào)控”“經(jīng)營者可依法實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模”等條款的內(nèi)容本身均沒有錯，但它們不應(yīng)放在反壟斷法中，因?yàn)榉磯艛喾ú皇呛暧^調(diào)控法，不是產(chǎn)業(yè)政策法，它體現(xiàn)的是國家競爭政策。我針對草案中關(guān)于國有企業(yè)的規(guī)定指出，國有企業(yè)應(yīng)平等適用反壟斷法，反壟斷法對關(guān)系國計(jì)民生和實(shí)行壟斷專營的國有企業(yè)不應(yīng)當(dāng)予以特殊保護(hù)。我還建議“壟斷協(xié)議”一章增加總則性規(guī)定，取消“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”的措辭，因?yàn)檫@個規(guī)定的透明度比較差。我還建議取消草案中第15條為“保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益”而對壟斷協(xié)議予以豁免的規(guī)定，指出這個條款在實(shí)踐中不可能產(chǎn)生效力，因?yàn)橹袊隹谄髽I(yè)已經(jīng)在美國遭遇了反托拉斯訴訟。我還認(rèn)為，鑒于中國的廣闊市場，一個企業(yè)占二分之一的市場份額、兩個企業(yè)占三分之二的市場份額和三個企業(yè)占四分之三的市場份額作為市場支配地位的推定標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中可能過度寬松，不利于維護(hù)市場競爭。

 

    我至今仍堅(jiān)持上述觀點(diǎn)。我認(rèn)為，我的一些建議或觀點(diǎn)沒有被立法者所采納，不是因?yàn)樗鼈儾徽_，而是因?yàn)閲业牧⒎ㄟ^程一定程度上是不同觀點(diǎn)相互妥協(xié)和協(xié)調(diào)的過程。全國人大常委會有些委員認(rèn)為，反壟斷法應(yīng)體現(xiàn)中國社會主義初級階段的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的特色，國家的競爭政策應(yīng)與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，因此，從中國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況出發(fā)，反壟斷法既要防止經(jīng)營者過度集中形成壟斷，也要有利于國內(nèi)企業(yè)通過依法兼并做大做強(qiáng)，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，提高產(chǎn)業(yè)集中度，增強(qiáng)競爭力。這些觀點(diǎn)也是正確的。的確，反壟斷法作為中國經(jīng)濟(jì)體制變革的反映，它不可能不反映體制變革中的問題，中國反壟斷法不可能是美國反托拉斯法或者歐盟競爭法的翻版，它必須有中國的元素，與中國當(dāng)前所處的時代相適應(yīng)。

 

    我為全國人大常委會委員做法制講座

    在中國反壟斷法立法期間，我榮幸地兩次為全國人大常委會委員做法制講座。在中國，一個學(xué)者如果能夠給中央政治局或者全國人大常委會委員做講座，是一件很光榮的事情，也是國家對其學(xué)術(shù)水平的最高褒獎。

    第一次講座是2002年6月29日為第九屆全國人大常委會做的第27次法制講座，題目是“反壟斷法律制度”，李鵬委員長主持。我在講座中介紹了反壟斷法對市場經(jīng)濟(jì)的作用、世界各國反壟斷立法的概況、反壟斷法的主要任務(wù)，最后提出了中國盡快頒布反壟斷法的建議。李鵬委員長的“日記”談到了這個講座：“下午3時，人大常委會第28次會議閉幕。會后，舉行第27次法制講座，由中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員王曉曄教授講授《反壟斷法》法律制度。我認(rèn)為，她對‘西方反壟斷，促進(jìn)競爭，提高企業(yè)效益的作用’評價高了一點(diǎn)。”李鵬的人大日記記錄了他任第八屆全國人大常委會委員長期間所舉辦的30次法制講座的情況。在他關(guān)于這30次法制講座的記錄中，唯獨(dú)對我所做的講座提出了一點(diǎn)不同看法，這一方面表明他對西方國家反壟斷法的態(tài)度有所保留，另一方面說明他認(rèn)真聽了我的講座，從而提出了不同意見。

    我的第二次講座是在2005年10月27日，這是第十屆全國人大常委會第17次法制講座，題目是“反壟斷法是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)國家秩序的基本法律制度”，吳邦國委員長主持。因?yàn)閮纱沃v座都是給全國人大常委會的委員們普及反壟斷法基本知識，內(nèi)容大同小異。然而，因?yàn)橹袊磯艛嗔⒎ㄔ?/span>2005年進(jìn)入了一個新階段，社會各界普遍關(guān)注這個法律的制定，我的講座強(qiáng)調(diào)了反壟斷立法應(yīng)注意的幾個問題，提出應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注行政壟斷，因?yàn)樾姓艛喾恋K中國建立“統(tǒng)一”、“開放”、“競爭”和“有序”的大市場，導(dǎo)致社會資源不能合理和有效地配置。我強(qiáng)調(diào)反壟斷法作為一個競爭規(guī)則，應(yīng)當(dāng)貫徹普遍適用的原則，即除了例外的情況，它也應(yīng)當(dāng)適用于所謂“自然壟斷”和“國家壟斷”的行業(yè)。我還強(qiáng)調(diào)反壟斷法應(yīng)規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為，因?yàn)闉E用知識產(chǎn)權(quán)也會扭曲競爭，妨礙企業(yè)創(chuàng)新。針對可能出現(xiàn)的多家政府機(jī)構(gòu)實(shí)施反壟斷法的情況，我強(qiáng)調(diào)反壟斷執(zhí)法應(yīng)當(dāng)有一個統(tǒng)一和高效運(yùn)行的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具有較高的獨(dú)立性和權(quán)威。為了提高全國人大常委會委員們對反壟斷立法重要性的認(rèn)識，我強(qiáng)調(diào)反壟斷法的頒布標(biāo)志中國基本建立起市場機(jī)制配置資源的經(jīng)濟(jì)制度，強(qiáng)調(diào)這個立法有助于國際社會承認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)地位。

 

    我的主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)

    我研究的問題比較廣泛，但是學(xué)術(shù)思想和觀點(diǎn)比較集中、鮮明，直言不諱。

    反壟斷法是中國市場經(jīng)濟(jì)體制的基本法律制度

    要推動中國反壟斷立法，首先需要解釋中國為什么需要建立反壟斷的法律制度。我一般從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)兩種體制配置資源的不同方式談起。即企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下是依靠國家計(jì)劃，在市場經(jīng)濟(jì)條件下是企業(yè)獨(dú)立自主的活動。企業(yè)的獨(dú)立經(jīng)營活動得依靠市場價格進(jìn)行協(xié)調(diào)，保護(hù)價格機(jī)制和保護(hù)市場自由競爭的法律制度對市場經(jīng)濟(jì)就至關(guān)重要。這即是說，市場經(jīng)濟(jì)是競爭的經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)必須與競爭相聯(lián)系。另一方面，市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，市場本身并不具備自由和公平競爭的機(jī)制，恰恰相反，處于競爭中的企業(yè)為了減少競爭壓力和逃避競爭風(fēng)險，它們總想通過某些手段謀求壟斷地位以限制競爭。因此，要建立市場經(jīng)濟(jì)體制，要發(fā)揮市場機(jī)制在配置資源中的基礎(chǔ)性作用，國家就必須建立保護(hù)競爭不受扭曲的法律制度，需要制定和實(shí)施反壟斷法。因此，反壟斷法反映了市場經(jīng)濟(jì)本身的規(guī)律，是市場經(jīng)濟(jì)本能和內(nèi)在的要求。這個法律制度在市場經(jīng)濟(jì)國家的頒布和實(shí)施，有力地說明市場經(jīng)濟(jì)不是自由放任的經(jīng)濟(jì)，而是有秩序的經(jīng)濟(jì)制度。

    為了說明反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)體制的基本法律制度，我常常比較民法中的合同法和物權(quán)法。很多中國民法學(xué)者主張，所有權(quán)保護(hù)和合同自由是市場經(jīng)濟(jì)的兩大基本原則，建立市場經(jīng)濟(jì)有合同法和物權(quán)法足矣！我的觀點(diǎn)是，如果沒有競爭自由，所謂的合同自由是空話和假話。我還提出，市場經(jīng)濟(jì)下的所有權(quán)保護(hù)不是絕對的，因?yàn)樗袡?quán)制度應(yīng)當(dāng)成為激勵人們奮發(fā)上進(jìn)的機(jī)制。如果一種所有權(quán)成為壟斷權(quán)，且由此導(dǎo)致社會效益低下，這種所有權(quán)不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。美國歷史上拆散過很多壟斷企業(yè)，如美國法院1982年拆分了電信壟斷企業(yè)AT&T，強(qiáng)迫它向競爭對手開放電信網(wǎng)絡(luò)，這就是對私人所有權(quán)的限制。我十分贊成Mestmäcker教授的觀點(diǎn)，“生產(chǎn)資料私人所有權(quán)不足以建立市場經(jīng)濟(jì)體制，因?yàn)樗饺怂袡?quán)會隨著市場特別是隨著市場競爭效力的變化而不斷地改變其功能，例如壟斷性的市場結(jié)構(gòu)就會排除限制競爭，反對壟斷和反對限制競爭的法律制度就是避免生產(chǎn)資料私人所有權(quán)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)和社會不良狀態(tài)的重要手段”。因此，市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度除了所有權(quán)保護(hù)和合同自由制度，還必須包括一個競爭自由制度。而且，這三個法律制度不是相互獨(dú)立的，它們作為市場主體應(yīng)享有的基本權(quán)利也不是絕對的。人們通常感興趣的問題是，出于建立和維護(hù)一個合理的經(jīng)濟(jì)制度，國家應(yīng)當(dāng)提供什么樣的合同自由、私人所有權(quán)和競爭自由。具體到競爭自由這一問題，人們感興趣的是如何才能保護(hù)競爭。

    因?yàn)榉磯艛喾ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)市場競爭，市場經(jīng)濟(jì)是以市場競爭作為配置資源的根本手段，反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)體制國家有著極為重要的地位。在美國，它被稱為“自由企業(yè)的大憲章”；在德國，它被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”。反壟斷法在中國法律體系中的地位取決于中國經(jīng)濟(jì)體制改革的走向。如果中國經(jīng)濟(jì)體制改革是以“市場化”為導(dǎo)向，反壟斷法在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中就占有極重要的地位，是經(jīng)濟(jì)法的核心。這些觀點(diǎn)見之于我的很多論文，如《社會主義市場經(jīng)濟(jì)下的反壟斷法》（《中國社會科學(xué)》1996年第1期）、《經(jīng)濟(jì)體制改革與我國反壟斷法》（《東方法學(xué)》2009年第3期）等。

    中國反壟斷法實(shí)施10多年來，它不可避免地還存在一些問題。例如，2011年國家發(fā)展和改革委員會對中國電信和中國聯(lián)通一案的調(diào)查不了了之。我的看法是，反壟斷法也許比較容易從西方移植到中國，它的價值和理念卻不那么容易從前者移植到后者。這是因?yàn)榉梢浦膊皇且环N物質(zhì)的簡單傳遞或者接受，而是一個復(fù)雜和持續(xù)時間很長的過程，是政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化、社會以及心理等各種因素的相互作用和交融。鑒于中國當(dāng)前體制中的各種問題，反壟斷執(zhí)法勢必面臨各種挑戰(zhàn)?？紤]到國際競爭不僅是經(jīng)濟(jì)競爭，而且也是制度包括法律制度的競爭，考慮到反壟斷法所保護(hù)的競爭能夠?yàn)橄M(fèi)者帶來最低的價格、最好的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進(jìn)步，我堅(jiān)信中國的反壟斷執(zhí)法明天更美好。

 

    反壟斷法應(yīng)規(guī)制企業(yè)合并

    中國反壟斷立法過程長達(dá)幾十年，其重要原因之一是社會上對反壟斷法的各種抵觸。我記得1989年“中國企業(yè)評價中心”曾以市場銷售額為標(biāo)準(zhǔn)，對中國和美國各自前100家工業(yè)企業(yè)作過比較，它的結(jié)論是：“中國企業(yè)的規(guī)模太小，規(guī)模經(jīng)濟(jì)還沒有實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)在進(jìn)行反壟斷立法是不明智的。”就在反壟斷法出臺的前夕，還有人撰文指出，中國不應(yīng)當(dāng)制定反壟斷法，而是應(yīng)當(dāng)制定“推動壟斷法”。2009年9月，即在反壟斷法生效一年多之后，我應(yīng)邀給全國省部級領(lǐng)導(dǎo)干部講授這部法律的時候，有幾位部長級官員還和我辯論說，中國反壟斷法的出臺太早了。他們言下之意是，反壟斷法規(guī)制企業(yè)并購，這不利于中國企業(yè)做大做強(qiáng)。針對這種情況，我宣講反壟斷法的一個重要內(nèi)容是企業(yè)并購規(guī)制。

    我認(rèn)為，推動企業(yè)聯(lián)合和發(fā)展企業(yè)集團(tuán)對中國來說非常必要，因?yàn)檫@有助于推動規(guī)模經(jīng)濟(jì)，使企業(yè)間在技術(shù)、資金、設(shè)備、人員等方面實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)。然而，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)是以市場機(jī)制和競爭機(jī)制配置資源，為了維護(hù)市場的競爭性，政府在推動企業(yè)聯(lián)合或合并的同時必須注意防止企業(yè)規(guī)模過大的問題，即對合并進(jìn)行控制，要求達(dá)到一定規(guī)模的合并進(jìn)行事先申報。如果合理預(yù)見合并將會嚴(yán)重?fù)p害競爭，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)予禁止。我強(qiáng)調(diào)，中國政府在某些行業(yè)成立總公司的做法不利于發(fā)揮市場機(jī)制，政府對企業(yè)的捆綁聯(lián)合不利于提高中國企業(yè)的競爭力。我在1993年出版的德文博士論文和1996年出版的《企業(yè)合并中的反壟斷問題》，都是這方面的重要著述。代表性論文還有《我國反壟斷立法的框架》（《法學(xué)研究》1996年第4期）、《聯(lián)邦德國對企業(yè)合并的控制》（《法學(xué)研究》1990年第3期）、《美國對企業(yè)合并的控制及其新發(fā)展》（《中國法學(xué)》1990年第5期）、《有效競爭——我國競爭政策和反壟斷法的目標(biāo)模式》（《法學(xué)家》1998年第2期）、《〈中華人民共和國反壟斷法〉經(jīng)營者集中的評析》（《法學(xué)雜志》2008年第1期）等。

 

    反壟斷法必須禁止行政壟斷

    反壟斷法是否應(yīng)該禁止行政壟斷，這在中國反壟斷立法中是一個頗有爭議的問題。有些學(xué)者認(rèn)為，反壟斷法不應(yīng)當(dāng)規(guī)制行政壟斷，因?yàn)樾姓艛嗍钦袨?，政府行為?yīng)留給行政法去解決。我的觀點(diǎn)是，行政壟斷由反壟斷法調(diào)整還是由行政法規(guī)制，這不過是形式問題，實(shí)質(zhì)性的問題是，中國要不要反對和禁止行政壟斷。我認(rèn)為，中國處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡階段，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的限制競爭大多不是來自企業(yè)，而是來自政府，是行政性限制競爭。反壟斷法應(yīng)當(dāng)從中國現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，既反對企業(yè)的限制競爭，也反對政府濫用行政權(quán)力的限制競爭行為。我承認(rèn)，規(guī)制行政壟斷是一項(xiàng)艱巨任務(wù)，因?yàn)檫@是在限制政府；我更不否認(rèn)，禁止濫用行政權(quán)力限制競爭不是一部反壟斷法能夠解決的問題，中國還必須深化經(jīng)濟(jì)體制改革和進(jìn)行政治體制改革。然而，反壟斷法做出禁止政府部門濫用權(quán)力限制競爭的規(guī)定，有助于提高政府部門及其工作人員的反壟斷意識，有利于明辨是與非、合法與非法的界限，從而可以減少行政壟斷。沒有規(guī)矩，不成方圓；沒有禁止行政壟斷的法律規(guī)定，中國就沒有反對行政壟斷的法律武器。我有很多論文闡述了這個思想，如《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》（《法學(xué)研究》1998年第3期）、《反壟斷法中的政府行為》（《經(jīng)濟(jì)全球化下反壟斷法的新發(fā)展》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年）、《行政壟斷問題的再思考》（《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2009年第4期）等。

 

    反壟斷法應(yīng)適用于壟斷行業(yè)

    在反壟斷立法過程中，電信、電力、郵政、鐵路等行業(yè)憑借其所謂的“自然壟斷”屬性強(qiáng)烈要求從反壟斷法中得到豁免。2000年的反壟斷法草案對這些行業(yè)還有予以豁免的規(guī)定。由于學(xué)者們的強(qiáng)烈反對，反壟斷法草案取消了對這些行業(yè)明確予以豁免的規(guī)定，但是留下了后遺癥，即國務(wù)院2006年6月提交全國人大常委會的草案規(guī)定，對于反壟斷法規(guī)定的壟斷行為，“有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定”。慶幸的是，反壟斷法草案的這一條款在全國人大常委會“三讀”過程中被取消了。如果這個條款生效，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對被監(jiān)管行業(yè)的限制競爭行為就沒有管轄權(quán)。

 

    我在很多場合呼吁，至少有兩個理由可以說明被監(jiān)管行業(yè)限制競爭案件的管轄權(quán)應(yīng)交給反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)。一是國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)表明，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在處理被監(jiān)管企業(yè)與其競爭對手或者消費(fèi)者的爭議中，往往站在被監(jiān)管者的立場上。在中國被監(jiān)管企業(yè)大多為國有壟斷企業(yè)的情況下，監(jiān)管者運(yùn)用行政權(quán)力庇護(hù)在位壟斷者的現(xiàn)象更是屢見不鮮。二是中國在電信、電力、郵政、鐵路、石油、銀行、保險、證券等對國計(jì)民生比較重要的行業(yè)都設(shè)立了主管部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)，如果這些機(jī)構(gòu)各自適用部門法處理限制競爭案件，不僅政出多門，降低反壟斷執(zhí)法效率，而且中國不可能建立一個統(tǒng)一的市場競爭秩序。我還提出，電信、電力等行業(yè)因涉及技術(shù)問題，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理案件時應(yīng)與監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作。但是，無論如何，反壟斷法不能排除反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對被監(jiān)管行業(yè)的管轄權(quán)，因?yàn)檫@不僅損害反壟斷執(zhí)法的權(quán)威和地位，而且不利于國家的競爭政策。我有很多著述表達(dá)了上述觀點(diǎn)，如《規(guī)范公用企業(yè)的市場行為需要反壟斷法》（《法學(xué)研究》1997年第5期）、《非公有制經(jīng)濟(jì)的市場準(zhǔn)入與反壟斷法》（《法學(xué)家》2005年第3期）、《壟斷行業(yè)改革的法律建議》（《學(xué)習(xí)時報》2007年1月29日）、《反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)系》（《中國經(jīng)濟(jì)時報》2006年8月14日）等。我很高興這些意見得到了立法機(jī)構(gòu)的認(rèn)可?？梢韵胍?，如果按照國務(wù)院法制辦提交全國人大常委會反壟斷法草案的規(guī)定，中國今天的反壟斷執(zhí)法就不會涉及國有大企業(yè)，更不會出現(xiàn)對中國電信和中國聯(lián)通涉嫌壟斷進(jìn)行調(diào)查的案件。

 

    中國應(yīng)建立統(tǒng)一、獨(dú)立和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)

    反壟斷立法不能繞開的一個問題是，反壟斷法應(yīng)該有個什么樣的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷法頒布之前，中國已有三家機(jī)構(gòu)（國家發(fā)展和改革委員會、國家工商行政管理總局和商務(wù)部）執(zhí)行與反壟斷相關(guān)的法律。這種情況下，反壟斷法由誰執(zhí)行，就成為一個非常敏感的話題。有的學(xué)者為了不得罪人，對這個話題諱莫如深；有些政府官員出于本部門的利益，堅(jiān)持自己所在的部門應(yīng)有執(zhí)法權(quán)；也有官員直接表態(tài)說，三家機(jī)構(gòu)執(zhí)法比一家機(jī)構(gòu)好。

    我在反壟斷立法過程中始終強(qiáng)調(diào)，反壟斷法應(yīng)當(dāng)有一個統(tǒng)一、獨(dú)立和比較權(quán)威的執(zhí)法機(jī)關(guān)，這個機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是一個直屬于國務(wù)院的部級機(jī)構(gòu)。理由至少有兩條。第一，這由反壟斷法的性質(zhì)所決定。反壟斷法調(diào)整的都是對市場競爭有重大影響的限制競爭行為，包括政府部門濫用權(quán)力限制競爭。如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有足夠大的權(quán)威性和獨(dú)立性，它的裁決就容易受到不同政府部門的干預(yù)，也會受不斷變化的產(chǎn)業(yè)政策的影響。我一直認(rèn)為，中國反壟斷立法的步伐遲緩，除了意識形態(tài)方面的原因，重要原因之一是執(zhí)法機(jī)關(guān)的不確定性。中國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的立法一般都是相關(guān)政府部門推動的，但在反壟斷領(lǐng)域，由于它的行政執(zhí)法權(quán)早就分割給三個政府部門，這就不僅使反壟斷法執(zhí)法的權(quán)威性和獨(dú)立性受到了挑戰(zhàn)，而且立法過程中沒有強(qiáng)勢的政府機(jī)構(gòu)為推動它的出臺而努力。

    第二，多家執(zhí)法的缺點(diǎn)。我認(rèn)為，三足鼎立的行政執(zhí)法不僅會造成執(zhí)法資源的浪費(fèi)，執(zhí)法機(jī)關(guān)之間也不可避免地會產(chǎn)生糾紛或者不協(xié)調(diào)的情況。特別是作為執(zhí)法機(jī)關(guān)的國家發(fā)展和改革委員會和國家工商行政管理總局，因?yàn)樗鼈兊膱?zhí)法任務(wù)中都有壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位，即便審理的案件中有“價格”與“非價格”之分，如果一個案件同時涉及“價格”和“非價格”問題，兩個機(jī)構(gòu)之間劃分執(zhí)法權(quán)可能比較困難。反壟斷法頒布后，三家執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間不協(xié)調(diào)的情況時有耳聞，這就說明了多家執(zhí)法的問題。

    《反壟斷法》第9條規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)反壟斷工作。考慮到反壟斷法沒有統(tǒng)一的執(zhí)法機(jī)關(guān)，設(shè)立國務(wù)院反壟斷委員會很有必要。但是，鑒于國務(wù)院反壟斷委員會的大多數(shù)委員是制定和執(zhí)行國家產(chǎn)業(yè)政策的部委領(lǐng)導(dǎo)，很多委員對競爭政策認(rèn)識不足，這個機(jī)構(gòu)難以承擔(dān)推進(jìn)國家競爭政策的任務(wù)。我一向認(rèn)為，改進(jìn)反壟斷執(zhí)法的前景是將三家反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)合并為一家，成立一個直屬于國務(wù)院、獨(dú)立和權(quán)威的部級機(jī)構(gòu)。這方面的代表性論著有《我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的幾個問題》（《東岳論叢》2007年第1期）、《我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)多元化的難題》（《中國發(fā)展觀察》2006年第9期）、《〈中華人民共和國反壟斷法〉析評》（《法學(xué)研究》2008年第4期）等。