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　　導言

　　對我國農(nóng)村土地制度的研究始于農(nóng)業(yè)專家，他們且主導了我國農(nóng)村土地政策的演變、土地立法及修正。這種法學專家參與程度較少的立法，不可避免地出現(xiàn)了一些模糊地帶，使土地政策與立法的實際效果與預期效果有一定差距。

　　2013年中央農(nóng)村工作會議中，提出關(guān)于堅持和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，土地承包經(jīng)營權(quán)主體同經(jīng)營權(quán)主體發(fā)生分離，加強土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的管理和服務，推動土地經(jīng)營權(quán)等農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易公開、公正、規(guī)范運行。

　　中共十八屆三中全會通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出要在我國農(nóng)村承包經(jīng)營制度中建立土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)分置的法律制度。

　　2014年1月，中共中央、國務院印發(fā)《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》，其中“深化農(nóng)村土地制度改革”部分提出支持農(nóng)村土地承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)及其抵押融資的發(fā)展。

　　2014年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關(guān)于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》(中辦發(fā)〔2014〕61號)發(fā)布，指出“規(guī)范農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)程序和行為，實現(xiàn)所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置”。

　　2016年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》(以下簡稱《“三權(quán)分置”意見》)，明確三權(quán)分置是指“農(nóng)村的土地集體所有權(quán)、農(nóng)戶的承包權(quán)、土地的經(jīng)營權(quán)分置并行”。

　　我國土地政策、立法變遷具有明顯的行政色彩，呈現(xiàn)以農(nóng)村土地為核心的改革思路。回顧我國土地改革的歷史，自改革開放至今，對我國農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民(簡稱“三農(nóng)”)問題解決有著重要貢獻的生產(chǎn)要素就是農(nóng)村土地。政策是調(diào)整經(jīng)濟的工具，法律是具有最高法律效力的調(diào)整工具。我國與土地有關(guān)的法律包括物權(quán)法、民法總則、農(nóng)村土地管理法、農(nóng)村土地承包法、草原法、森林法及相關(guān)司法解釋等。此外，還包括行政法規(guī)、法規(guī)適用解釋及復函、部門規(guī)章、國務院文件等。

　　為了提高政策的確定性，2018年12月第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉的決定》(第二次修正)，對三權(quán)分置進行了較為詳盡地法律規(guī)定。

　　立法的變化對農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)涵、價值作出回應，但仍然存在“土地經(jīng)營權(quán)存續(xù)期間爭議、土地經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生與交易規(guī)則、農(nóng)民家庭或個人的保障措施等問題”，引發(fā)法律研究者的反思與擔憂。這種回應不應是單一的、局部的，至少通過配套司法解釋予以輔助實施，方可為我國高質(zhì)量推進農(nóng)業(yè)發(fā)展提供法律支持、保障與指引。

　　我國基本農(nóng)村土地制度改革的歷史價值

　　農(nóng)村土地制度對于中國改革具有“初原性”意義，如鄧小平同志所說，中國的改革是從農(nóng)村開始的。安徽鳳陽小崗村被稱為“中國改革開放第一村”，也是從農(nóng)村承包制開始的。

　　按照時間序列與經(jīng)濟發(fā)展水平，土地改革可以分為五個階段：

　　第一個階段是1949年土改以前，第二個階段是土改以后到1978年改革開放，第三個階段是1978年至20世紀90年代末，第四個階段是2001年至今，未來可能受到土地政策變化與經(jīng)濟發(fā)展的互動，進入第五個階段，也就是現(xiàn)代農(nóng)村階段。

　　第一個階段的小崗村是全國著名的貧困縣，特點是地權(quán)分散且分配平均;第二個階段受到政治、經(jīng)濟等因素的影響，在曲折中付出了一定的社會、經(jīng)濟、政治成本;從第三個階段開始至今，呈現(xiàn)出“螺旋式”上升狀態(tài)。2016年4月，習近平總書記在小崗村農(nóng)村改革座談會強調(diào)“新形勢下深化農(nóng)村改革，主線仍是處理好農(nóng)民和土地的關(guān)系”，進一步肯定了小崗村土地改革的積極意義與示范效應。其中，不乏第一階段、第二階段積累的經(jīng)驗教訓。

　　以“小崗村”為典型代表的土地承包經(jīng)營制度系列改革，為我國有效推進農(nóng)村改革、處理好農(nóng)民個體與集體、平衡不同地區(qū)農(nóng)業(yè)發(fā)展水平、關(guān)注土地在農(nóng)業(yè)發(fā)展中的重要意義等，奠定了基礎。

　　農(nóng)村土地因承載政治、經(jīng)濟和社會保障功能而成為我國經(jīng)濟社會發(fā)展的基礎性資源。2017年10月，習近平總書記在黨的十九大報告《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》中指出，建立現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)體系應當推動農(nóng)業(yè)資源產(chǎn)生“最大效率”。上述內(nèi)容，為“小崗村”等千萬農(nóng)村提供了發(fā)展現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)體系的方向性指引。

　　自1975年至今，我國經(jīng)濟先后受到1997年亞洲金融危機、2008年美國次貸危機引發(fā)的全球金融“海嘯”、2017年深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革等影響，但始終呈現(xiàn)出高質(zhì)量發(fā)展態(tài)勢。與之對應的是，我國農(nóng)村土地制度改革呈現(xiàn)出自上而下、從分戶到集中再到高質(zhì)量分戶的螺旋上升狀態(tài)。

　　“農(nóng)村土地”一方面作為稀缺資源影響著糧食安全、工業(yè)生產(chǎn)、全面小康等國家根本性問題;另一方面作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素對發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)等未來發(fā)展性的問題，同樣影響深遠。

　　農(nóng)村土地兩個“三權(quán)分置”的制度設計

　　《農(nóng)村土地承包法》是調(diào)整農(nóng)村土地承包基礎關(guān)系的法律，2018年12月修訂，相比修法以前的版本，新法較為突出的變化是：立法目的中增加了“保持農(nóng)村土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變”的條款、擴展保護范圍至任何組織和個人不得侵犯“土地經(jīng)營權(quán)人的合法權(quán)益”以及關(guān)于承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的具體規(guī)定。農(nóng)民對農(nóng)村承包土地的權(quán)利從原來的“兩權(quán)”(所有權(quán)、承包權(quán))到現(xiàn)在的“三權(quán)”，多了一個“經(jīng)營權(quán)”，該詞始現(xiàn)于2014年中央提出的新土地制度，目的是讓農(nóng)民不失地。

　　2017年，提出宅基地“所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)”三權(quán)分置，與承包地“三權(quán)分置”不同，宅基地“三權(quán)分置”的主要目的是活用農(nóng)村宅基地，讓農(nóng)民能夠?qū)㈤e置的宅基地變成可以直觀感受到的財產(chǎn)性收入，另一個深層含義則是讓農(nóng)民不失所。這種自上而下的設計適應了農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀并為未來發(fā)展提供了基本思路。

　　在2018年《農(nóng)村土地承包法》修訂以前，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)普遍適用但無明確法律地位。結(jié)合最新立法來看，所謂農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的權(quán)利。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律特征表現(xiàn)為：

　　(1)主體法定，呈現(xiàn)出承包人、發(fā)包人、經(jīng)營權(quán)人三元主體的基本模式，未來可能繼續(xù)延伸到更多主體;

　　(2)三主體法律地位平等，平等受到法律保護、合同約束;

　　(3)三主體權(quán)利義務對等，主要表現(xiàn)為承包經(jīng)營合同的相對性，發(fā)包人不得隨意解除承包合同或調(diào)整土地基本信息等;

　　(4)土地經(jīng)營權(quán)具有確定性、可預測性，該法第二章第五節(jié)單獨設置“土地經(jīng)營權(quán)”，并且經(jīng)營方式增加，如出租、入股或其他方式向他人流轉(zhuǎn)，只需要給發(fā)包人備案而非同意，保護經(jīng)營人合法權(quán)利并提高了土地作為資源的流轉(zhuǎn)效率。

　　(一)經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性

　　從兩權(quán)分離到三權(quán)分置的演進并非跳躍式政策裂變，而是基于我國農(nóng)村經(jīng)濟要素需要創(chuàng)新或重新組合以推進農(nóng)村經(jīng)濟振興。“放活土地經(jīng)營權(quán)就是要鼓勵符合條件的承包地以多種形式流轉(zhuǎn)，發(fā)展適度規(guī)模的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。”經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性主要來自兩個方面：一是三權(quán)之間的辯證關(guān)系;二是經(jīng)營權(quán)的自身特點。

　　首先，“三權(quán)”之間缺一不可、彼此獨立，流轉(zhuǎn)相對自由。此前，學界在《農(nóng)村土地承包法》的修改過程中因是否使用“流轉(zhuǎn)”一詞發(fā)生過爭論：“三農(nóng)”專家認為只能用“流轉(zhuǎn)”以傳承過去農(nóng)業(yè)文明的語言系統(tǒng)，法學家認為土地的流通方式為“買賣、出讓、擔保”，上述概念均是民商法律制度中的法律詞匯。

　　然而，本次新修訂的《農(nóng)村土地承包法》使用了“流轉(zhuǎn)”一詞，該詞并非法律詞匯而是農(nóng)學詞匯。所謂流轉(zhuǎn)，即流轉(zhuǎn)方可以利用承包土地出租、入股，或以其所享有經(jīng)營權(quán)的土地對外流轉(zhuǎn)，且流轉(zhuǎn)土地接收方不受城鄉(xiāng)居民身份的限制。

　　這種流轉(zhuǎn)模式是以土地“三權(quán)分置”為前提，通常集體土地所有權(quán)屬于農(nóng)村集體所有，承包權(quán)屬于單個農(nóng)戶、農(nóng)民，經(jīng)營權(quán)或為第三方法律主體，從合同法律關(guān)系的角度來看，構(gòu)成了發(fā)包方、承包方、第三方的三方法律關(guān)系。從主體到土地流轉(zhuǎn)的相對獨立性，為立法、司法適用與法律實施效果評估奠定基礎性研究框架。

　　其次，過去的農(nóng)村土地集體所有、個別農(nóng)戶承包經(jīng)營，具有分散性、個體性與風險性，新修法律所規(guī)定的“三權(quán)分置”所確定基本結(jié)構(gòu)為土地集體所有權(quán)、農(nóng)戶承包權(quán)、農(nóng)戶多元經(jīng)營權(quán)?；诜▽W視角，除了上述農(nóng)村土地承包經(jīng)營中的一般特征，經(jīng)營權(quán)自身有以下特征：

　　(1)經(jīng)營主體多元化，以《民法總則》規(guī)定的民事主體為基準，存在自然人、法人、非法人組織、合伙等不同形式的“自由組合”。

　　(2)從法律經(jīng)濟學的角度來看，以經(jīng)營權(quán)為核心，提高農(nóng)村土地作為生產(chǎn)要素在生產(chǎn)、經(jīng)營等經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟價值，注重要素投入與產(chǎn)出。

　　(3)以上述兩點為基礎，一方面，土地上的農(nóng)業(yè)產(chǎn)出或“非農(nóng)業(yè)性”產(chǎn)出增加，農(nóng)村從原始材料的供應擴展到直接面向消費者的產(chǎn)品深加工;另一方面，農(nóng)村勞動力的生產(chǎn)率、工資待遇、就業(yè)能力等，得到提高與完善，為農(nóng)村發(fā)展保留必要的高素質(zhì)勞動力，為回流農(nóng)民提供有效激勵。

　　(二)經(jīng)營權(quán)基礎屬性

　　本次修法關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的學術(shù)爭鳴暫告段落，修訂后《農(nóng)村土地承包法》的核心內(nèi)容是：經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)制度;經(jīng)營權(quán)的確認登記制度;經(jīng)營權(quán)的融資擔保制度。

　　所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”建構(gòu)在法律承諾的基礎上，具體而言，經(jīng)營權(quán)的期限更加靈活，可以通過意思自治、合同約定，確定經(jīng)營權(quán)期限，或可續(xù)期的，或永久經(jīng)營，但受到《合同法》《民法總則》等民商部門法律約束。這種約束并非明確，或即便明確也并不絕對受到法律保護。土地經(jīng)營權(quán)本應“與其他物權(quán)一樣，具有對世性和排他支配性”，但由于承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)主體的不同，尤其國家對農(nóng)民宅基地、農(nóng)業(yè)的制度性剛性保護，經(jīng)營權(quán)作為物權(quán)的權(quán)利受到一定“中性意義”的限制。

　　首先，經(jīng)營權(quán)并非憲法性權(quán)利而是行政法意義的承諾。“在社會經(jīng)濟生活中，農(nóng)村集體所有制度主要是一種政治上的產(chǎn)權(quán)安排，更多意義在于意識形態(tài)而非實際的經(jīng)濟利益。”憲法性權(quán)利具有確定性、固定性、法定性特征，如政治權(quán)利、教育權(quán)利、婦女兒童權(quán)利保護等，經(jīng)營權(quán)是本次立法創(chuàng)新法律權(quán)利，不為憲法所規(guī)定。其次，經(jīng)營權(quán)具有行政屬性。行政法律制度的基本法律概念因受其調(diào)整對象與制定主體的影響，具有一定的政策性、臨時性特征，受到行政機關(guān)或國家政策影響可以發(fā)生變更以適應現(xiàn)實需要。

　　農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的出現(xiàn)與發(fā)展匹配了上述特征，且屬于行政法意義上的“模糊承諾”制度。本次法律修正中新增了“前款規(guī)定的耕地承包期屆滿后再延長三十年，草地、林地承包期屆滿后依照前款規(guī)定相應延長”的規(guī)定，這種承諾相比于《物權(quán)法》《民事訴訟法》等部門法律對于權(quán)利保護期限，體現(xiàn)出以下特征：

　　(1)權(quán)利主體不明確。承包期屆滿后再延長的權(quán)利屬于承包人、發(fā)包人，還是第三經(jīng)營方?法律直接擬制再延長三十年，是否干預當事人之間的意思自治?且土地權(quán)利流轉(zhuǎn)過程中的價值本身難以確定，三十年之久是否會發(fā)生情勢變更，難以預測。

　　(2)這種承諾來自法律的修改，若法律再次修改，因行政承諾產(chǎn)生的糾紛將會大量出現(xiàn)，司法如何形成統(tǒng)一的裁判標準?如何避免同案不同判的司法困局?

　　(3)承諾是“個人、法律、政府之間為了保證自己利益并滿足對方需求實施的承諾行為”，不同于訴訟時效制度是為了避免“權(quán)利人躺在權(quán)利上睡覺”而進行的強制性規(guī)定，“三十年”不應也無法成為行政承諾，否則將會干預農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的自由選擇，以及立法、司法、基層政府難以解決的權(quán)利沖突與保護問題。反之，如果給予經(jīng)營權(quán)人、承包人、發(fā)包人更自由的選擇空間，將會增加承諾對于多方主體的有效約束，而非行政屬性的立法“對外界就特定的事項作出承諾”。

　　對比之下，憲法規(guī)定的基本權(quán)利是根本性的，以“人類人格尊嚴與人性尊嚴為基本價值取向”，因此，憲法“落實的核心在于直接效力”，如公民受教育權(quán)就得到了國家九年制義務教育的全面支持。

　　進一步而言，所有交易的前提是“產(chǎn)權(quán)界定”。

　　但是，“三權(quán)分置”的法律基礎是不清晰的：一方面，土地集體所有權(quán)制度弱化了產(chǎn)權(quán)的主體，盡管農(nóng)村土地為集體所有，但集體是否具備有效決策機制、內(nèi)部治理與監(jiān)督制衡機制、問責機制等，成為掣肘產(chǎn)權(quán)主體合法化、法治化的重要因素;另一方面，經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)秩序存在不確定性，概念、規(guī)則、經(jīng)驗的缺乏，使法律本身的秩序意義和效率意義在短期內(nèi)難以有效建構(gòu)，土地經(jīng)營權(quán)即便流轉(zhuǎn)也難以獲得有效的法律保障與制約機制，利益受損害方難以在現(xiàn)有法律制度中尋求一般意義上的體系化法律救濟。

　　此外，承包土地經(jīng)營權(quán)抵押分為“土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)”，這兩種權(quán)利盡管都是抵押權(quán)，但適用的法律規(guī)則以及合同約束具有差異，如果不能夠從法律上給予平等的保護，對于獲得不同性質(zhì)抵押權(quán)的權(quán)利人而言，法律保護或為缺位或為失衡。

　　(三)宅基地的“三權(quán)分置”

　　宅基地“所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)”三權(quán)分置也是發(fā)端于頂層、自上而下的創(chuàng)新制度設計，系中央政府結(jié)合經(jīng)濟發(fā)展實際尤其是鄉(xiāng)村振興，所出臺的政策。宅基地相對于普通的農(nóng)村土地具有身份限定性、流通有限性以及“兜底”保護性。

　　結(jié)合所有權(quán)、資格權(quán)與使用權(quán)來看，主要適用法律為我國《土地管理法》《物權(quán)法》，上述法律與《農(nóng)村土地承包法》之間的關(guān)系是一般法與特殊法的關(guān)系，但由于2018年僅修訂《農(nóng)村土地承包法》，一般法與特殊法之間的法律適用存在一定沖突，或可能影響了宅基地三權(quán)分置的后期實施效果。

　　1.宅基地所有權(quán)

　　根據(jù)《土地管理法》第9條第2款規(guī)定，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有;宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。宅基地所有權(quán)為農(nóng)民集體所有為法律所規(guī)定，這種權(quán)利以及與之有關(guān)的重大事項決定有著限制性法律規(guī)定。

　　2.宅基地資格權(quán)

　　宅基地的“資格權(quán)”以權(quán)利人享有農(nóng)民/農(nóng)戶的身份作為條件，具有相對性，是農(nóng)村集體與其成員之間的相對法律關(guān)系，集體與成員基于宅基地形成所有與利用的關(guān)系，形成了事實上的特殊總有關(guān)系。這種法律關(guān)系的核心特征在于具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。資格權(quán)是集體成員宅基地分配中的一種資格，具有相對獨立的權(quán)利內(nèi)涵。

　　根據(jù)《土地管理法》(2004年第二次修正)、《物權(quán)法》的關(guān)于宅基地相關(guān)規(guī)定，農(nóng)民村戶只能擁有一處宅基地，且出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準;宅基地不能出讓、轉(zhuǎn)讓;宅基地不能用于抵押，但法律另有規(guī)定的除外。

　　根據(jù)上述法律規(guī)定，《土地管理法》《物權(quán)法》對于宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)有一定限制，而在“三權(quán)分置”最新立法中鼓勵農(nóng)村土地用益物權(quán)的流轉(zhuǎn)，《土地管理法》和《物權(quán)法》尚均缺乏配套修改。反之，如果對宅基地的基礎資格進行修改，又會與國家對農(nóng)民基本財產(chǎn)保護制度存在沖突。在缺乏與集體經(jīng)濟、農(nóng)民破產(chǎn)問題配套的破產(chǎn)法律制度環(huán)境中，如何在保護集體所有權(quán)利的基礎上，讓資格權(quán)與使用權(quán)結(jié)合起來發(fā)揮土地價值，是下一步“三農(nóng)”法律問題研究的重要問題。

　　3.宅基地使用權(quán)

　　宅基地使用權(quán)看似是一種相對獨立并具有他物權(quán)特質(zhì)的用益物權(quán)，實質(zhì)上它不只是物權(quán)法意義上的地上權(quán)，還可以是土地租賃權(quán)。宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)、交易范圍，關(guān)系到未來農(nóng)村宅基地的產(chǎn)權(quán)界定。

　　(四)小結(jié)

　　《農(nóng)村土地承包法》與《物權(quán)法》等對于農(nóng)民基本權(quán)利的保護框架，可謂一把“雙刃劍”：一方面保護農(nóng)民基本權(quán)利不得撼動，另一方面又給農(nóng)村土地自由流轉(zhuǎn)埋下障礙。例如，發(fā)包人的權(quán)利和經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利是否平等受到法律保護，難以預測。

　　我國宅基地的資格權(quán)和使用權(quán)不單純是物權(quán)法所規(guī)制的地上權(quán)、用益物權(quán)，更可能創(chuàng)設出新的法律概念。但是，在當前土地法律系統(tǒng)中，缺少具體的法律，僅為具有一定時效性的政策予以框架性指導，是否能為司法認可、民商事主體是否愿意行使有待實證研究持續(xù)跟進。宅基地的“三權(quán)分置”和《農(nóng)村土地承包法》修訂后的“三權(quán)分置”基本原理是相通的，都是建構(gòu)在模糊的、不確定政策上。

　　例如，“流轉(zhuǎn)”這一以“三農(nóng)”為淵源的詞匯，內(nèi)涵過于豐富;承包權(quán)與資格權(quán)不是一個完整、清晰的權(quán)利;承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，資格權(quán)與使用權(quán)分離，兩權(quán)分離之后的產(chǎn)權(quán)界定較難，估值過程復雜，增加了不確定性。這種基礎性法律概念的缺失會造成市場交易中的不確定性，也會沖擊當前的法律體系，或過于創(chuàng)新以至于難以在法律系統(tǒng)中尋找到“連結(jié)點”。

　　法律對經(jīng)濟發(fā)展的回應

　　法律對于經(jīng)濟的回應并非是滯后的、不健全的、零散的，法律以其慎重、穩(wěn)定、確定性彌補了經(jīng)濟發(fā)展過快給環(huán)境、社會、政治、經(jīng)濟發(fā)展帶來的負面影響，能夠保護在信息、經(jīng)濟、社會中處于相對弱勢的主體，實現(xiàn)各方利益的平衡，維護政策與法律之間的平衡。有學者研究發(fā)現(xiàn)，“所謂的承包權(quán)并沒有對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)造成負面效應”。

　　但隨著流轉(zhuǎn)鏈條的增加、交易的復雜與多元，這一情況可能變得復雜。例如，信息不對稱帶來的投機行為;經(jīng)濟創(chuàng)新階段所面臨的高昂試錯成本，尤其是不可逆失敗造成的經(jīng)濟失敗。例如，承包地經(jīng)營權(quán)一旦流轉(zhuǎn)，農(nóng)民因缺乏投資知識而違約，不僅面臨高昂的違約金和長期失地的風險，而且難以通過從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動維系生存。

　　(一)“三權(quán)分置”需要什么樣的制度性保障

　　“三權(quán)分置”是國家為了振興農(nóng)村經(jīng)濟所提出的創(chuàng)新政策，其目的在于讓外出的農(nóng)民能夠回到農(nóng)村，以維護社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定、提升保護農(nóng)民水平、土地市場化，上述三點需要包括法律在內(nèi)的綜合制度性保障。

　　首先，維護中國社會整體結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。城鎮(zhèn)吸收的勞動力是有限的，核心創(chuàng)造經(jīng)濟價值的崗位需要較高專業(yè)知識的人才，農(nóng)民因其相對落后的教育水平，在進城后多從事商業(yè)、服務業(yè)等經(jīng)濟活動。農(nóng)民的長期貧困、土地非資本化、融資困難，以及城市設施的便利化、消費多元化，使農(nóng)民“用腳投票”，離開農(nóng)村。而農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展需要發(fā)揮自身內(nèi)在活力， “三權(quán)分置”為回流農(nóng)民提供了重要的制度保障。土地作為農(nóng)民主要生產(chǎn)資料，農(nóng)民通過利用該資源成為出資人、承包人，或讓與經(jīng)營權(quán)獲得對價等多種靈活方式，增加經(jīng)濟收入。

　　其次，提升農(nóng)民保護水平。由于中國農(nóng)村土地制度設計由憲法層面所規(guī)定，即憲法確定農(nóng)村土地是集體所有，但提升農(nóng)民保護水平僅靠憲法、中央政府、地方政府并不能保障絕對好的效果。上下級信息不對稱風險、道德風險、地方政府政績考核壓力、政府不合理干預經(jīng)濟、營商環(huán)境與司法環(huán)境層次不齊等因素，均影響農(nóng)民保護的實際效果。故如何保障政策的實施，需要以法律為核心的配套制度。“三權(quán)分置”給農(nóng)民帶來的經(jīng)濟收入，將會給農(nóng)民“帶來積累自身資產(chǎn)的可能性”，除了土地之外，農(nóng)民可購買、交換或取得其他資產(chǎn)的所有權(quán)、用益物權(quán)等，全面提升價值創(chuàng)造能力，增加個人與家庭收入。

　　再次，加快中國農(nóng)村土地市場化。土地市場化是提升GDP的重要動力。一方面，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中淘汰了“僵尸企業(yè)”、產(chǎn)能過剩企業(yè)，而創(chuàng)新型企業(yè)、高科技企業(yè)需要一定時空以創(chuàng)造較高的經(jīng)濟價值來增加社會財富;另一方面，土地市場化將從城市消費、城市建設中分流資源到農(nóng)村，催生農(nóng)村消費市場，如基礎設施、金融機構(gòu)、醫(yī)療、教育等，打開生產(chǎn)經(jīng)營者的新市場。

　　最后，綜觀我國近十年的貨幣發(fā)行與經(jīng)濟之間的互動關(guān)系，大量貨幣在市場中未能有效“消化”，加之中美貿(mào)易戰(zhàn)對全球市場、中國市場產(chǎn)生的沖擊，影響中國產(chǎn)品的出口，增加了生產(chǎn)成本與企業(yè)收入，貨幣貶值、物價抬頭的可能性極大。農(nóng)村土地“三權(quán)分置”的流轉(zhuǎn)為我們過去十年超發(fā)的貨幣建立一個新的“蓄水池”，促進國內(nèi)生產(chǎn)要素的流通，延緩通貨膨脹的爆發(fā)。這是“三權(quán)分置”迅速落地的重要因素。但高速發(fā)展并不等于高質(zhì)量發(fā)展，歷史的經(jīng)驗教訓中出現(xiàn)過“豆腐渣”工程、民間金融的非法集資、民營企業(yè)之間因連帶責任保障導致的坍塌式破產(chǎn)等問題，必須要防微杜漸。

　　(二)經(jīng)濟關(guān)系與經(jīng)濟法律

　　我國農(nóng)村土地承包本質(zhì)上屬于經(jīng)濟問題，經(jīng)濟法是以調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系為內(nèi)容的部門法律，土地管理法、土地承包法律是調(diào)整土地關(guān)系為內(nèi)容的經(jīng)濟部門法律，彌補了經(jīng)濟法在土地關(guān)系調(diào)整中的不足。“三權(quán)分置”中的經(jīng)濟關(guān)系主要為農(nóng)民與國家、地方政府、投資人、融資人、土地承包人、土地承包經(jīng)營權(quán)人之間的關(guān)系，具有空前的復雜性，觸及國家“三農(nóng)”問題的根本。

　　法律與經(jīng)濟的關(guān)系并非靜態(tài)的，而是動態(tài)的、相對可預測的、互動的，相比于經(jīng)濟活動的收益性、風險性與靈活性，立法、司法與執(zhí)法均應保持法律自身的穩(wěn)定性、可預測性以及確定性。

　　農(nóng)村集體土地“三權(quán)”的落地是創(chuàng)新農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的產(chǎn)物，具有較為強烈的政策屬性。在當前物權(quán)法與其他經(jīng)濟法律部門法律之間缺乏有效的法律原則與法律規(guī)則銜接的背景下，這種獨特的政策屬性、法律適用不足的問題，將會直接影響自由市場主體基于商業(yè)回報的考量，選擇更加穩(wěn)定與保守的投資策略，以避免投資失敗;或者投機者利用自身渠道，以“特殊”方式獲取暴利后退出農(nóng)村市場。這種交易的社會風險、系統(tǒng)性金融風險非常大，必須嚴加防范。

　　關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)的融資擔保，依照新修改后的《農(nóng)村土地承包法》第47條規(guī)定，一方面，承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)融資擔保。另一方面，土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方，通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權(quán)，經(jīng)過承包方的書面同意并向發(fā)包方備案，也可以向金融機構(gòu)融資擔保。融資擔保以后，就發(fā)生了擔保物權(quán)的效力，當事人可以向登記機構(gòu)申請登記;作為擔保物權(quán)人的金融機構(gòu)，有權(quán)就土地經(jīng)營權(quán)優(yōu)先受償。

　　(三)法律對于交易成本的回應

　　農(nóng)村土地使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)的估值主要面臨兩個問題：一是由于權(quán)利屬性、合同約定、當事人因素等限制，在交易過程中產(chǎn)生的交易成本，難以估值;二是使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)的價值估值成本較高。在這種情況下的土地流轉(zhuǎn)，多是基于流轉(zhuǎn)年限的限制。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，不同性質(zhì)的土地流轉(zhuǎn)年限不同。

　　但新修訂的《農(nóng)村土地承包法》新增了第41條，規(guī)定經(jīng)營權(quán)的確權(quán)以簽訂五年以上書面流轉(zhuǎn)合同為前提。所以，每一個交易者都會來計算，而且計算的基礎就是年限。如果期限過短，投入大于產(chǎn)出則投資失敗，預估后投資者會拒絕取得經(jīng)營權(quán);反之，經(jīng)營權(quán)人繼續(xù)經(jīng)營，獲得投資收益。

　　科斯提出企業(yè)是“一系列的契約被一個契約所替代的結(jié)果……由于組合在企業(yè)內(nèi)的各生產(chǎn)要素，不必彼此簽訂一系列的買賣合約，原來用于簽訂和執(zhí)行這些市場合約的費用，因此被節(jié)約了”。但這種經(jīng)典的契約理論體現(xiàn)在“三權(quán)分置”中，由于不同權(quán)利之間的組合需要不同的保護，加之土地行政登記的約束等，反而加重了契約成本與風險。

　　此外，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第38條第3款規(guī)定，流轉(zhuǎn)期限不得超過承包期的剩余期限。流轉(zhuǎn)期限受到承包期限的限制，一方面降低了流轉(zhuǎn)的效率與經(jīng)營權(quán)人對于土地資源的可預測性，但另一方面如果沒有限制將會損害發(fā)包人的合法權(quán)利。

　　土地流轉(zhuǎn)以集體經(jīng)濟組織同意為前提，如果鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會強制流轉(zhuǎn)，可能存在一塊土地多次發(fā)包或重復發(fā)包的問題，增加了善意相對人的交易成本、失敗風險。盡管根據(jù)法律，當事人可以向登記機構(gòu)申請土地經(jīng)營權(quán)登記，但這種登記保護是否可以取得預期效果，依賴司法、土地主管部門的裁判、解釋等，制度的源發(fā)性保護不足。

　　較為現(xiàn)實且緊迫的做法是在民法典修訂或司法解釋的出臺中，關(guān)注農(nóng)村土地的出讓、流轉(zhuǎn)和租賃、擔保等基礎概念的界定，尤其是“三權(quán)分置”下土地承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)的界定。否則，“三權(quán)”的基本保護無從談起。

　　結(jié)語：土地改革帶來的驚喜與憂思

　　農(nóng)村集體土地的兩個“三權(quán)分置”改革，是新時代中國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的必然要求。隨著時代發(fā)展，農(nóng)民在大宗作物生產(chǎn)上的勞動強度逐步降低、勞動時間不斷減少，為勞動力獲得更多就業(yè)時間奠定基礎。

　　“三權(quán)分置”帶來的土地、資金、技術(shù)、人才、政策等資源將為農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展注入活力，農(nóng)村的“剩余勞動時間”和土地的物權(quán)屬性，將以更有經(jīng)濟效率、社會效率、環(huán)境效率的方式促進農(nóng)民增收。

　　無論立法自身的完善，還是配套制度的供給，都需要法律部門、農(nóng)業(yè)部門等配合做好法律宣傳、實施監(jiān)督與評估等。要在最大限度降低創(chuàng)新失敗風險的同時，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置，作出有價值的經(jīng)濟創(chuàng)新。產(chǎn)權(quán)模糊界定、“流轉(zhuǎn)”一詞的“片面化”存在、配套制度的缺位等，均為“三權(quán)分置”政策落地埋下隱患。

　　綜上所述，第一，兩個“三權(quán)分置”，實際上是有“兩個分離”：第一個分離是承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離;第二個分離是資格權(quán)和使用權(quán)的分離。但是，承包權(quán)和資格權(quán)都是一個不清晰、不完整的權(quán)利，因此，當它在分離過程中進入交易環(huán)節(jié)時就會產(chǎn)生不確定性。

　　第二，無論是使用權(quán)還是經(jīng)營權(quán)，在交易過程當中都會產(chǎn)生很大的交易成本，且估值困難，因為概念不清晰，如果這些權(quán)利要進入市場環(huán)節(jié)，因為確定性不強，依據(jù)這樣一個模糊的基礎來建構(gòu)一個明確的法律秩序是比較困難的。