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　　關(guān)鍵詞: 農(nóng)村建設(shè)用地;土地征收;公眾參與;兩個層面;增減掛鉤

　　中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2014年底印發(fā)的《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》延續(xù)了國家關(guān)于農(nóng)村土地“堅持集體所有”、“不得改變土地用途”原則的宣示和強(qiáng)調(diào)。在此前提下，如何在城鎮(zhèn)化大潮中實(shí)現(xiàn)農(nóng)村建設(shè)用地的有效供給以及在此過程中切實(shí)維護(hù)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體和農(nóng)民個體的合法權(quán)益，就成為新時期亟需關(guān)切的制度問題。

　　一、農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)：政府準(zhǔn)壟斷地位的確立

　　政府在當(dāng)前農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)過程中的壟斷地位已然確立，其邏輯上大致存在如下前提。

　　第一，農(nóng)村土地的全面公有化脈絡(luò)。1949年《共同綱領(lǐng)》第3條強(qiáng)調(diào)：“有步驟地將半殖民半封建的土地所有制改變?yōu)檗r(nóng)民的土地所有制”，隨后經(jīng)由土地改革的方式，至1953年下半年，基本實(shí)現(xiàn)了農(nóng)民對土地的私有權(quán)。五四憲法出臺之前，雖然已經(jīng)出現(xiàn)了農(nóng)村土地公有化的呼聲，但鑒于當(dāng)前的國內(nèi)外形勢，依然對《共同綱領(lǐng)》的思路加以延續(xù)，不過在第13條通過“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的條件，對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實(shí)行征購、征用或者收歸國有”的規(guī)定為公有化留下了制度罅隙，[①]所謂的“莫斯科共識”則在理論依據(jù)方面扮演了重要角色。[②]隨后的高級合作社運(yùn)動則事實(shí)上取消了農(nóng)民的土地所有權(quán)，一直持續(xù)至到1975年。文革期間的七五憲法和七八憲法對農(nóng)村土地所有權(quán)有所變化，均持二元化立場，即“作為生活資料的土地私有+作為生產(chǎn)資料的土地公有”的復(fù)合模式。[③]而十一屆三中全會后實(shí)行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制又在事實(shí)上動搖了文革期間農(nóng)村土地所有制賴以生存的人民公社體制的基礎(chǔ)，為現(xiàn)行憲法農(nóng)村土地的全面公有化和城鄉(xiāng)土地二元所有制的產(chǎn)生提供了背景實(shí)踐支持。由此，我國土地的公有化完全形成，形成“城市土地國家所有+農(nóng)村和城郊土地集體所有”的復(fù)合模式。其中，缺乏有效土地產(chǎn)權(quán)保護(hù)、土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中利益分配不均等更是當(dāng)前學(xué)界對現(xiàn)行《憲法》第10條的主要詬病。[④]

　　第二，農(nóng)村土地國有化的趨勢與立場預(yù)設(shè)。雖然現(xiàn)行憲法承認(rèn)農(nóng)村土地由集體而非國家所有，但事實(shí)上，在1982年修憲時曾有過爭論：榮毅仁、錢昌照、胡子嬰、王震、耿彪等委員主張土地一律國有;而彭真、廖承志、江華等委員則提倡農(nóng)村土地國有應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)實(shí)現(xiàn);此外，楊尚昆、楊秀峰、胡喬木等則反對農(nóng)村土地國有。[⑤]后來考慮到人心初定和社會秩序維護(hù)等大局，最終采取了“漸進(jìn)”的方案。[⑥]照此理解，現(xiàn)行憲法對城鄉(xiāng)土地二元所有制的規(guī)定僅是一種臨時制度安排，其目標(biāo)是推行全面的土地國有。而這一趨勢再后來得到了相關(guān)土地立法的印證。雖然1987年的《土地管理法》允許農(nóng)村土地進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，但到1992年國務(wù)院出臺的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)情況和加強(qiáng)宏觀調(diào)控的意見》就開始逐步關(guān)閉集體建設(shè)用地市場，1998年的《土地管理法》第63條最終明確規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，1999年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》(國辦發(fā)[1999]39號)第2條的“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅”則是對收緊政策進(jìn)一步強(qiáng)化;而該立場也于中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳近日印發(fā)的《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》中再次被確認(rèn)。甚至連1988年修憲承認(rèn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，都被視為良性違憲實(shí)踐的倒逼。[⑦]可見，農(nóng)村土地國有化的趨勢其實(shí)一直延續(xù)并不斷增強(qiáng)。[⑧]

　　第三，農(nóng)村土地所有權(quán)主體的式微。雖然均屬公有制，但農(nóng)村集體土地畢竟和全面國有化的城市土地不同，其所有權(quán)主體被明確為“集體”。雖然《憲法》第10條本身沒有解釋“集體”的內(nèi)涵，但根據(jù)《土地管理法》第10條和《物權(quán)法》第60條的規(guī)定，“集體”應(yīng)被解釋為“農(nóng)村各級集體經(jīng)濟(jì)組織及其他組織”，即“村級組織”。遺憾的是，“隨著人民公社的解體和家庭聯(lián)產(chǎn)承包制的實(shí)現(xiàn)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)也基本瓦解或名存實(shí)亡”。[⑨]因此，依現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村土地所有權(quán)只可能由村民委員會、村民小組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)行使。其中，除鄉(xiāng)鎮(zhèn)因?qū)儆谡懂牊o法成為適格主體外，其他兩類主體的法律資格亦存疑。一方面，根據(jù)《村委會組織法》第2條的規(guī)定，村委會并非集體經(jīng)濟(jì)組織，僅依據(jù)第8條擁用土地管理權(quán)(而非土地所有權(quán));另一方面，村民小組雖是獨(dú)立的自治組織，但并無任何法律授權(quán)其從事經(jīng)濟(jì)事項的管理，且其組成、產(chǎn)生、決策、運(yùn)行等重要事項均缺乏法律的規(guī)制，作為集體土地所有權(quán)主體必然引發(fā)更多次生問題。[⑩]綜上，我國目前所謂的農(nóng)村土地所有權(quán)主體的“集體”處于極度式微的狀態(tài)，無法有效行使相應(yīng)的土地所有權(quán)行為，這就為國家主體的介入甚至僭越形成了便利。

　　第四，農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中政府準(zhǔn)壟斷地位的確立?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;……前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。”其內(nèi)涵主要有三：一是任何建設(shè)只能在國有土地上進(jìn)行;二是農(nóng)村土地上的建設(shè)需以該土地的國有化為前提;三是農(nóng)村土地國有化的過程——土地征收由國家全面掌握。[11]“換言之，政府壟斷了城市化進(jìn)程中的農(nóng)地使用權(quán)交易”。[12]至于為何確立政府的壟斷地位，其原因頗為復(fù)雜，但其中一個重要且冠冕堂皇的理由是：倘若由著市場機(jī)制自發(fā)地配置土地，將導(dǎo)致農(nóng)用地越來越少，如此下去，中國的糧食安全如何保障?[13]總之，政府準(zhǔn)壟斷地位確實(shí)已然建立，并在農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)過程中實(shí)際扮演了“一夫當(dāng)關(guān)、萬夫莫開”的角色。需要指出的是，之所以冠以“準(zhǔn)”的限定，是因?yàn)?013年11月的十八屆三中全會《決定》出現(xiàn)了“允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”的新提法，這實(shí)際上為農(nóng)村土地建設(shè)性使用提供了全新的路徑。但由于該問題超出了本文所聚焦的傳統(tǒng)的國有化征收制度框架，因此暫時不作探討。

　　由此，在農(nóng)村土地所有權(quán)確認(rèn)和轉(zhuǎn)移過程中政府的準(zhǔn)壟斷(quasi monopolization)地位得以建立，該體制也成為我國當(dāng)前土地財政、城鎮(zhèn)化畸態(tài)發(fā)展、農(nóng)村土地強(qiáng)征和農(nóng)民住房強(qiáng)拆導(dǎo)致失地失戶人數(shù)直線增加等諸多土地社會問題的“潘多拉之盒”。

　　二、公眾參與：農(nóng)村土地征收的兩個層面[14]

　　既然政府的準(zhǔn)壟斷地位已然建立，且從長遠(yuǎn)趨勢來看并無根本性緩和與扭轉(zhuǎn)的空間，那么如何在既有體制下切實(shí)維護(hù)集體土地所有權(quán)和農(nóng)民的切身利益，就成為相關(guān)法制建設(shè)需要務(wù)實(shí)面對的核心問題，十八屆四中全會“制定和完善土地管理方面的法律法規(guī)”的要求也正是在這樣的背景下提出的。這類規(guī)制可分為實(shí)體和程序兩個傳統(tǒng)面向。依據(jù)前述，實(shí)體方面的主體確認(rèn)、權(quán)利享有、權(quán)力制約、責(zé)任分配等制度體系已基本確立，因此更多的完善性作為就集中于程序面向。[15]

　　按照杰里·馬修的觀點(diǎn)，程序理性是公認(rèn)的按照市值標(biāo)準(zhǔn)做成決定的最可靠方法。因?yàn)槿诵钥偸侨菀追稿e的，可能因?yàn)槠娀蛘咛貏e利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，所以，為了追求客觀、公正、理性的決定，必須由程序法的規(guī)制，用以創(chuàng)造團(tuán)體意識和尊重人性尊嚴(yán)，使人們能夠遇見政府行為，減少裁量行為的錯誤，從而精確地實(shí)現(xiàn)實(shí)體法。[16]在當(dāng)前矛盾較多的農(nóng)村土地征收過程中，程序理性所彰顯的糾偏和緩沖作用就集中體現(xiàn)為公眾參與，而這類公眾參與實(shí)際上又分為兩個層面。

　　(一)第一層面：決定與實(shí)施過程中的公眾參與

　　這是目前農(nóng)村土地征收與房屋拆遷領(lǐng)域問題最為集中的部分，也是當(dāng)前研究所關(guān)注的主要面向。就目前立法來看，主要包括如下五個方面。

　　第一，拆遷決定形成過程的公眾參與。如《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第10條第二款規(guī)定：“市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對征收補(bǔ)償方案進(jìn)行論證并予以公布，征求公眾意見。征求意見期限不得少于30日。”[17]第11條規(guī)定：“市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時公布。因舊城區(qū)改建需要征收房屋，多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合本條例規(guī)定的，市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據(jù)聽證會情況修改方案。”此外，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展征地拆遷制度規(guī)定落實(shí)情況專項檢查的通知》(國辦發(fā)明電〔2011〕18號)也要求：“征地拆遷的決定應(yīng)當(dāng)征求群眾意見。”

　　第二，拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)制定的公眾參與。如《土地管理法》第48條規(guī)定：“征地補(bǔ)償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體組織和農(nóng)民的意見。”《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展征地拆遷制度規(guī)定落實(shí)情況專項檢查的通知》(國辦發(fā)明電〔2011〕18號)要求：“補(bǔ)償方案應(yīng)當(dāng)征求尊重意見。”《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格征地拆遷管理工作，切實(shí)維護(hù)群眾合法權(quán)益的緊急通知》(國辦發(fā)明電[2010]15號)也強(qiáng)調(diào)：“對于沒有經(jīng)過社會穩(wěn)定風(fēng)險評估或群眾意見較大的項目，一律不得頒發(fā)房屋拆遷許可證。”

　　第三，強(qiáng)制征地拆遷過程中的公眾參與。如《行政強(qiáng)制法》第18條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：(一)實(shí)施前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報告并經(jīng)批準(zhǔn);(二)由兩名以上行政執(zhí)法人員實(shí)施;(三)出示執(zhí)法身份證件;(四)通知當(dāng)事人到場;(五)當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑;(六)聽取當(dāng)事人的陳述和申辯;(七)制作現(xiàn)場筆錄;(八)現(xiàn)場筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明;(九)當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章;(十)法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。”其中，“出示”、“通知到場”、“告知”、“聽取”、“簽名蓋章”等都是行政強(qiáng)制相對人參與的具體形式，而“見證人簽名蓋章”則是更為寬泛意義上的公眾參與形式。

　　第四，強(qiáng)制征地拆遷救濟(jì)程序的公眾參與。一是提出意見和建議，如《行政強(qiáng)制法》第15條第三款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織可以向行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)施機(jī)關(guān)就行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施提出意見和建議。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究論證，并以適當(dāng)方式予以反饋。”《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格征地拆遷管理工作，切實(shí)維護(hù)群眾合法權(quán)益的緊急通知》(國辦發(fā)明電[2010]15號)則要求：“對因工作不力引發(fā)征地拆遷惡性事件、大規(guī)模群體性上訪事件，以及存在官商勾結(jié)、權(quán)錢交易的，要追究有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和直接責(zé)任人的責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，要依法嚴(yán)厲追究刑事責(zé)任。對隨意動用公安民警參與強(qiáng)制征地拆遷造成嚴(yán)重后果的，要嚴(yán)肅追究相關(guān)黨政領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任。”二是行政復(fù)議或行政訴訟。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第13條規(guī)定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定后應(yīng)當(dāng)及時公告。公告應(yīng)當(dāng)載明征收補(bǔ)償方案和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項。”第14條規(guī)定：“被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。”第26條第三款規(guī)定：“被征收人對補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。”此外，2011年8月7日最高院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2011]20號)也明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出的涉及農(nóng)村集體土地的行政行為侵犯其合法權(quán)益，提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”

　　第五，違反公眾參與程序所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。一是直接的責(zé)任追究條款，如《行政強(qiáng)制法》第61條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，有下列情形之一的，由上級行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令改正，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分：……(三)違反法定程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制的”。二是間接的責(zé)任追究條款，如《土地管理法》第48條等規(guī)范對拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)制定過程的公眾參與作了明確規(guī)定，同時《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第34條又規(guī)定：“房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)或者房地產(chǎn)估價師出具虛假或者有重大差錯的評估報告的，由發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正，給予警告，對房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)并處5萬元以上20萬元以下罰款，對房地產(chǎn)估價師并處1萬元以上3萬元以下罰款，并記入信用檔案;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書、注冊證書;造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”可見，這類間接責(zé)任的追究實(shí)際上具有指向違背標(biāo)準(zhǔn)制定過程中公眾參與程序行為的可能性。

　　(二)第二層面：基礎(chǔ)決策過程中的公眾參與

　　如果說前述制度主要聚焦形式上的公眾參與的話，那么實(shí)質(zhì)、深度的公眾參與無疑更有利于保護(hù)村集體和農(nóng)民在農(nóng)村建設(shè)用地國有化過程中的相關(guān)權(quán)利。所謂基礎(chǔ)決策過程中的公眾參與，是指農(nóng)村集體和農(nóng)民突破以往在農(nóng)村建設(shè)用地國有化過程中純粹的既定政策接受者的地位，通過積極參與、主動參與、深度參與、提前參與以及全面參與等形式，在政府征地基礎(chǔ)決策的形成(而非僅指實(shí)施)過程中施加積極、能動、有效、深刻的影響，以期促進(jìn)府農(nóng)雙贏格局的形成。那么，在當(dāng)前的制度環(huán)境下，這種決策性的公眾參與可能出現(xiàn)嗎?

　　1、必要性分析

　　第一，政府土地征收獲利畸高，“府-農(nóng)”利益分配格局亟待調(diào)整。據(jù)統(tǒng)計，自上世紀(jì)90年代后期以來，43.1%的中國農(nóng)民經(jīng)歷了至少一次征地，而在17.8%的征地案例中，被征地農(nóng)民反映地方政府采取了強(qiáng)制征地拆遷的手段。[18]政府在如此廣闊的范圍內(nèi)大量征收土地，甚至不惜采取違法強(qiáng)制的方式，其原因就在于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使。2013年3月24日中國發(fā)展高層論壇年會上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家、國務(wù)院發(fā)展研究中心研究員吳敬璉判斷，這些年來形成的征地差價最低估計也有30萬億;從1999-2011年的13年間，全國土地出讓收入總額就達(dá)12.75萬億，僅僅2011年一年的全國土地出讓金總額就高達(dá)3.15萬億。此外，據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，被征土地征用費(fèi)的收益分配比例為：地方政府占20%-30%，企業(yè)占40%-50%，村級組織占25%-30%，農(nóng)民僅占5%-10%。[19]土地的收益大部分被開發(fā)商和地方政府獲取。由于開發(fā)商的獲益大多轉(zhuǎn)化為土地開發(fā)成本，因此政府實(shí)際上成為最大的獲益群體。更應(yīng)注意的是，即便是農(nóng)民僅有的5%-10%的收益，落實(shí)情況亦同樣令人擔(dān)憂，因?yàn)橛?2.7%的失地農(nóng)民沒有得到任何補(bǔ)償，而9.8%的失地農(nóng)民雖然得到了補(bǔ)償承諾但還沒有收到具體的金額。[20]可見，政府其征地過程中占有的不當(dāng)?shù)美彩窍喈?dāng)可觀的。

　　第二，農(nóng)村土地征收已經(jīng)成為影響社會穩(wěn)定的重要因素。據(jù)研究，2004年后，土地問題開始取代稅費(fèi)問題成為社會的焦點(diǎn)問題，每年發(fā)生的土地沖突事件約占全國發(fā)生的群體性事件的25%，占農(nóng)村群體性突發(fā)事件的65%左右。全國每年至少有300萬農(nóng)民失地，累計失地農(nóng)民總數(shù)已達(dá)5000-6000萬人。[21]近年來不斷涌現(xiàn)并引發(fā)全社會高度關(guān)注的成都市金牛區(qū)金華村唐福珍自焚事件、北京市海淀區(qū)北塢村席新柱自焚事件、安徽寧國市潘村孫某戶自焚事件、黑龍江省密山市崔德喜自焚事件以及2014年11月9日剛剛發(fā)生的福建省長樂市前連村養(yǎng)殖戶張某抱村委會主任自焚事件，其背后無不與農(nóng)村土地征收與地上建筑強(qiáng)拆有關(guān)。而農(nóng)民對此進(jìn)行的“有組織抗?fàn)?rdquo;和“以法抗?fàn)?rdquo;，[22]則無疑為社會穩(wěn)定的維系平添了新的不確定因素。

　　第三，當(dāng)下中國的城市化進(jìn)程需要源源不斷的土地供給，這就與土地資源的有限性之間構(gòu)成直接矛盾，亟待解決。雖然有學(xué)者通過綜合研究城市化(城鎮(zhèn)化)、工業(yè)化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、社會主義新農(nóng)村建設(shè)、促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展等表述，認(rèn)為其中大多數(shù)表述僅為政策性語言而非法律概念，且無法從中推導(dǎo)出“城市化=征地”的必然邏輯，[23]但地方政府通過對大量農(nóng)村集體土地的國有化實(shí)現(xiàn)城市空間擴(kuò)充的路徑卻已成為各地共識。再加上國家對土地這一稀缺資源采取“規(guī)劃+配額”的宏觀管控措施，更加促進(jìn)了地方政府“充分用盡規(guī)劃和配額限度”理念的形成和付諸實(shí)施。征地與反征地之間的博弈壓力，隨著制度空間和政策承載面的不斷縮小而導(dǎo)致“壓強(qiáng)”進(jìn)一步增大，亟待尋求行之有效的壓力釋放途徑，否則必然會引發(fā)內(nèi)在壓力的總爆發(fā)。

　　2、可行性分析

　　第一，政府對建設(shè)用地需求的饑渴促成了農(nóng)村土地議價資格的形成。雖然沒有形成典型的市場化機(jī)制，但是在政府對建設(shè)用地的渴求和農(nóng)村農(nóng)民對土地升值空間看漲心理的雙重作用下，供求關(guān)系逐漸向后者傾斜，即農(nóng)村與農(nóng)民逐漸形成了近似于賣方市場的地位優(yōu)勢——農(nóng)村土地變得越來越“奇貨可居”。這為其參與征收決定以及對征收議價發(fā)揮實(shí)質(zhì)影響提供了可能性。[24]

　　第二，由上，握有農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)明確法律依據(jù)的政府為何不能通過簡單強(qiáng)制的方式重新恢復(fù)供求雙方的地位均衡?法制建設(shè)的不斷完善和法治觀念的深入人心在其中扮演了重要的阻卻作用。亦即，雖然政府對于農(nóng)村土地國有化有強(qiáng)烈的傾向，但是由于相關(guān)權(quán)力規(guī)范、程序規(guī)范、責(zé)任規(guī)范已經(jīng)初步形成了自洽的法律機(jī)制體系，并伴隨著法治政府建設(shè)的改革不斷深化，政府通過法外方式滿足其用地需求的可能性和實(shí)然空間被進(jìn)一步限制，這在相當(dāng)程度上維護(hù)并鞏固了農(nóng)方實(shí)際的議價地位。

　　第三，由上，依照大多數(shù)農(nóng)方的“自由心證”，使自己的土地遠(yuǎn)離國有化紛爭無疑是最為徹底的糾紛避免方式，則這種在土地國有化大潮中“獨(dú)善其身”的方式為何難以實(shí)現(xiàn)?主要是由于現(xiàn)行立法對政府實(shí)施國有化的特定情形進(jìn)行了明確——公共利益?！稇椃ā返?0條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”目前對該款以及以該款為基準(zhǔn)的《土地管理法》第2條第四款有三個不同角度的辯證理解。其一，“可以”的表述說明“公共利益”是征收的必要條件而非充分條件，即即使有了公共利益，也不必然導(dǎo)致征收的發(fā)生。[25]其二，公共利益有國家和地方之分，《憲法》第10條第三款中“‘國家為了公共利益的需要’的準(zhǔn)確解讀應(yīng)當(dāng)是：‘國家’是指統(tǒng)一的中華人民共和國，‘公共利益’是指全國性的公共利益，也就是說，憲法所規(guī)定的征收，是指中央一級政府基于全國性公共利益的需要才實(shí)行的征收”。[26]其三，就是困擾學(xué)界多年的“公共利益”內(nèi)涵問題，目前在立法上的唯一體現(xiàn)為《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定的五項內(nèi)容，[27]然而范圍過寬、表述過于抽象、“魚目混珠”及“掛羊頭賣狗肉”現(xiàn)象頻現(xiàn)等卻在實(shí)踐中引發(fā)諸多問題。[28]但無論如何，“公共利益”在相當(dāng)程度上將農(nóng)村土地綁架上了城市化的“戰(zhàn)車”，是農(nóng)民無法中立于農(nóng)村土地國有化大潮之外，而決策過程的公眾參與就成為他們在這場無法避免的利益漩渦中最堅固的制度護(hù)盾。

　　(三)兩個層面的相互關(guān)系

　　顯然，前述兩個層面的公眾參與制度，不僅具有各自相對獨(dú)立的價值，而且也形成了彼此配合的互動關(guān)系。

　　就第一個層面的公眾參與而言，實(shí)際上扮演了在農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)過程中對農(nóng)方權(quán)利的“最后守護(hù)者”角色。從農(nóng)方的利益出發(fā)，其價值選擇依照下屬邏輯逐步推進(jìn)并逐步降低：“土地私有→與國有化絕緣→作為與政府對等的主體協(xié)商博弈→接受政府既定安排并依靠細(xì)節(jié)化的公眾參與最大可能確保利益”。顯然，在當(dāng)前制度環(huán)境下，前三個邏輯步驟都可望而難求，因此農(nóng)方權(quán)益的價值保障只能不斷退而求其次直到通過細(xì)節(jié)化的公眾參與來守衛(wèi)最后的“合法利益陣地”。但在實(shí)踐中，農(nóng)方基本淪為政府現(xiàn)成決定的被通知者和純粹接受者、對征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定幾無發(fā)言權(quán)、相關(guān)補(bǔ)償落實(shí)困難等問題，卻將第一層面公眾參與保障實(shí)際效用有限的問題暴露得淋漓盡致?？梢?，僅靠當(dāng)前著重強(qiáng)調(diào)的第一層面的公眾參與制度難以充分實(shí)現(xiàn)保障農(nóng)方權(quán)益的法治目標(biāo)。

　　就第二個層面的公眾參與而言，除了較之第一層面的公眾參與介入時機(jī)(階段)更早以外，其最大價值在于，對農(nóng)民決策參與同政府在農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)領(lǐng)域的壟斷地位間的博弈作出了全新的非零和(no zero sum)判斷。傳統(tǒng)認(rèn)為，作為利益雙方，府農(nóng)關(guān)系在征地過程中不具有調(diào)和的可能性，即零和(zero sum)。長期以來，既有立法中“國有抑或集體所有”、“征收抑或征用”、“自行發(fā)展抑或國有化”似乎為政府和農(nóng)方在農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)過程中的關(guān)系模式打下了深刻的“非此即彼”的烙印，而理論上府農(nóng)雙方對征地收益分賬比例的此消彼長、現(xiàn)實(shí)中農(nóng)民和村集體與政府征地行為的尖銳對立乃至誘發(fā)沖突、死傷，更加為這一“零和關(guān)系”的合理性憑添了生動的注腳。[29]然而，日趨嚴(yán)苛的法律規(guī)制以及對沖突惡果的痛定思痛卻促使府農(nóng)雙方開始考慮在既有建設(shè)用地國有化路徑和公共利益基準(zhǔn)不變的前提下，通過雙方利益的雙贏來改善傳統(tǒng)的對峙關(guān)系。如，政府通過讓渡部分選擇權(quán)、決策權(quán)和經(jīng)濟(jì)紅利，通過使農(nóng)方充分參與到整個土地流轉(zhuǎn)的過程的方式獲取農(nóng)方的配合以實(shí)現(xiàn)最大規(guī)模的征地額度;而農(nóng)方則通過理性看待政府征地行為端正決策參與的態(tài)度、立場和角色，在避免因簡單、暴力抵制征地拆遷行為而造成“得不償失”的雙輸后果的基礎(chǔ)上，心平氣和地先期參與并力求在某種程度上引領(lǐng)整個征地計劃，最終在法定范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。不過其參與的過程本身，仍然需要法律規(guī)范的“保駕護(hù)航”。

　　由此，兩個層面公眾參與的配合與互動關(guān)系已然呼之欲出：一方面，從農(nóng)方利益的根本保障角度來說，第二層面的公眾參與無疑具有更為根本性的價值，只是目前在學(xué)界和實(shí)務(wù)界引發(fā)的關(guān)注較為有限;另一方面，從公眾參與的制度規(guī)范和具體實(shí)現(xiàn)角度來說，第一層面的公眾參與應(yīng)不僅限于農(nóng)方不斷退而求其次的無奈選擇，更需臨時承擔(dān)起橫跨兩個層面的公眾參與法律制度的規(guī)范框架和規(guī)則來源的重任。[30]因此，兩大層面的公眾參與制度在理論上必然將體現(xiàn)為一種良性的配合互動關(guān)系：在價值上，第一層面是工具，第二層面是關(guān)鍵;在制度上，第一層面是基礎(chǔ)，第二層面是目標(biāo)。如下圖所示：

　　三、增減掛鉤：面向第二層面公眾參與的制度樣本

　　前述分析主要基于理論層面的探討，那么必然追問是，真的可能存在第二個層面的公眾參與模式的實(shí)踐空間么?答案是肯定的。這里以農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)過程中的“增減掛鉤”政策為例。

　　(一)“增減掛鉤”的郫縣實(shí)踐

　　2004年，國務(wù)院出臺了一項可游離于土地規(guī)劃和城市建設(shè)用地配額的新政策——《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》(國發(fā)〔2004〕28號)，其文指出：“鼓勵農(nóng)村建設(shè)用地整理，城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加要與農(nóng)村建設(shè)用地減少掛鉤。”相對于中央政策高度抽象的表述，此前一份被視為這項國務(wù)院新政“地方性基礎(chǔ)”的四川省的文件可能表述得更為直白。2000年四川省國土廳《貫徹<國土資源部關(guān)于土地開發(fā)整理工作有關(guān)問題的通知>的意見》(川國土資發(fā)[2000]30號)提出：“要積極促進(jìn)農(nóng)村居民向中心村和城鎮(zhèn)集中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)向工業(yè)小區(qū)集中。在集中的過程中，……確需占用耕地的，經(jīng)批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的人民政府的土地行政主管部門調(diào)查核實(shí)、批準(zhǔn)后，可以與騰出來的舊址整理后增加的耕地實(shí)行土地置換。……實(shí)行這種方式置換的，其建設(shè)用地可以不占年度建設(shè)占耕地計劃。”可見，這份地方政策的設(shè)計是相當(dāng)大膽的：不僅建設(shè)用地計劃指標(biāo)可以被突破，而且連農(nóng)村耕地也可參與置換計劃。四年后，國務(wù)院的正式文件雖然關(guān)上了耕地參與置換的大門，但至少計劃外農(nóng)村建設(shè)用地國有化的缺口被正式開放了，增減掛鉤隨即實(shí)施。[31]

　　【案例1：郫縣的增減掛鉤】作為四川省第一個實(shí)行增減掛鉤的縣，郫縣的第一個掛鉤項目拆舊區(qū)在唐元鎮(zhèn)長林村。該村總占地2294.4畝，其中548.6畝為農(nóng)村建設(shè)用地。通過整理，本村內(nèi)建新區(qū)占地112.96畝，新增的拆舊復(fù)墾耕地為263畝。該263畝原建設(shè)用地指標(biāo)被落到緊鄰縣城的犀浦鎮(zhèn)和友愛鎮(zhèn)，在兩鎮(zhèn)完整各項征地補(bǔ)償后，該263畝具有掛鉤資格的凈地被投入土地出讓市場，每畝拍得420萬元，總價款11億元。其中，郫縣政府得4億元，國家、省、市三級政府得5.65億元。一村兩鎮(zhèn)農(nóng)民共得1.35億元，分成比例為12.3%。[32]

　　在案例1中，雖然土地征收與否仍然由政府單方面決定，長林村并無討價還價的余地，但在實(shí)際的操作過程中，卻實(shí)現(xiàn)了府農(nóng)雙贏的局面：對政府而言，不僅滿足了對建設(shè)用地的需求，而且從中央到地方四級政府還獲利9.65億元;對長林村而言，雖然與政府1：7.15的分賬比例看似不公，但若仍依循傳統(tǒng)的征地程序，按照法定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)年最多只能獲利2000余萬元，僅為掛鉤項目獲益的六分之一。不過，長林村的案例中并未看到更多的農(nóng)方積極參與的元素，因此其價值更多地體現(xiàn)為在土地公有和土地流轉(zhuǎn)政府壟斷這塊傳統(tǒng)政策“鐵板”上，撕開了市場化的缺口。由此，作為土地流轉(zhuǎn)中農(nóng)方兩大核心要素的農(nóng)村和農(nóng)民，看到了手中土地市場化的利潤空間，這也成為他們更為積極、能動地參與到整個土地征收過程的主要動力。在此基礎(chǔ)上，形成了不同的更為基礎(chǔ)性的參與方式，試舉如下兩例。

　　【案例2：群安村的金融參與模式】該村幾十戶農(nóng)民以確權(quán)的集體建設(shè)用地入股成立土地合作社，再以合作社作為土地開發(fā)的實(shí)施主體，以其所擁有的建設(shè)用地作抵押，向成都銀行貸款3600萬元進(jìn)行土地整理和新村重建。等到結(jié)余的150畝建設(shè)用地確認(rèn)后，吸引社會資本以每畝30萬元的價格收購，價款優(yōu)先用于償還貸款。[33]

　　在案例2中，農(nóng)方不僅通過運(yùn)用抵押融資的方式擺脫了在建設(shè)用地整理過程中對政府墊資的依賴，甚至在相當(dāng)程度上早于政府建設(shè)用地國有化征收的程序。因此，在日后真正開始征收時，一方面政府省去了墊資、拆遷、土地整理等一系列瑣碎事務(wù)，另一方面群安村又可在土地征收過程中形成二次收益。群安村在土地國有化征收程序中呈現(xiàn)出的的積極參與、主動參與、深度參與、提前參與以及多重獲利等特征，為前文第二層面的公眾參與理論直接提供了生動的實(shí)踐注腳。

　　【案例3：指路村的“五自模式”】所謂“五自模式”，即完全以村民為主體，由村民自己出資、自己籌資、自己建設(shè)、自己整理、自己獨(dú)立或引進(jìn)投資方發(fā)展產(chǎn)業(yè)，自負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的土地整治新模式。該掛鉤項目共節(jié)約27畝集體用地指標(biāo)，實(shí)現(xiàn)收益1億元。[34]

　　如果說群安村的參與模式主要體現(xiàn)為外向型特征的話，那么案例3中指路村的“五自模式”則體現(xiàn)為內(nèi)部參與同外部參與相結(jié)合的特征。雖然群安村也有內(nèi)部參與實(shí)踐——組成土地合作社，但土地合作社成立后在相當(dāng)程度上具有相對獨(dú)立的地位，而指路村則基于村民收入較高、村組織能力較強(qiáng)等特點(diǎn)大規(guī)模開展“五自”建設(shè)，其村民的內(nèi)在參與性明顯更強(qiáng)。當(dāng)然，上述“優(yōu)勢”本身也阻礙了指路村經(jīng)驗(yàn)價值的普適實(shí)現(xiàn)。

　　綜上，增減掛鉤的思路確實(shí)著重在第二層面的公眾參與層面上詮釋了農(nóng)村建設(shè)用地國有化過程中府農(nóng)建立雙方和諧、雙贏關(guān)系的可能性和實(shí)踐魅力。

　　(二)增減掛鉤保障基礎(chǔ)性公共參與的優(yōu)劣分析

　　在本文論域中，增減掛鉤的制度優(yōu)勢主要有三。

　　第一，兼顧兩個層面的公眾參與模式，尤為強(qiáng)調(diào)對第二種模式的實(shí)施。一方面，除“征收與否”本身無法有效介入之外，農(nóng)方能夠深度參與到補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)確定、征收形式設(shè)計等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，為長期以來被忽視的第二層面的公眾參與模式提供了難能可貴的實(shí)施載體;另一方面，在傳統(tǒng)面向上，知情權(quán)的行使、發(fā)表意見權(quán)的保障、申請救濟(jì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)等典型的第一層面的公眾參與機(jī)制在前述問題上也同樣具有廣闊的衍伸實(shí)施空間。由此，增減掛鉤本身也成為兩個層面公眾參與互動與配合的實(shí)踐平臺，為今后在更廣闊的領(lǐng)域探索兩個層面公眾參與機(jī)制的關(guān)系提供了有益經(jīng)驗(yàn)。

　　第二，引入準(zhǔn)市場化的機(jī)制，在相當(dāng)程度上能夠確保農(nóng)方的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。對此，前述例子中的數(shù)據(jù)即是最好的證明。但另有一個疑問需要澄清：按照市場規(guī)則的一般邏輯，農(nóng)民在嘗到增減掛鉤甜頭之后，將更加積極地參與到該項政策中來，然而賣方的增加似乎必然伴隨著農(nóng)民收益的減少，即農(nóng)村集體土地的供給增加將帶來貶值效應(yīng)。然而實(shí)踐中并非如此。“隨著掛鉤項目的增加和擴(kuò)容，政府給予減少農(nóng)村建設(shè)用地的補(bǔ)償額度逐步上升，從早期的均價每畝12萬元，上升到15萬元、18萬元，再到30萬元、40萬元甚至更高。在2010年前后大體穩(wěn)定下來并向理性回歸，目前大概在每畝30萬元左右。”[35]其原因就在于，許多地方政府也都試圖從該項目中獲益，不同地方政府之間的“買方競爭”反而將掛鉤項目從賣方市場向賣方市場轉(zhuǎn)變的過程中止甚至逆轉(zhuǎn)了。此外，由于增減掛鉤置身諸多既定的農(nóng)村土地制度框架中，因此其無法引入完全的市場化運(yùn)行機(jī)制，因此“準(zhǔn)”字的限定必不可少。

　　第三，具有較好的示范效應(yīng)，可以成為相關(guān)改革的成功樣本。如前所述，在理論上，目前聚焦的第一層面的公眾參與除了規(guī)制的進(jìn)一步細(xì)化外，本身不再具有過多的價值儲備，而未來對第二層面的公眾參與的關(guān)注將在土地公有制和政府壟斷流轉(zhuǎn)的不變的前提下，承擔(dān)起引領(lǐng)農(nóng)村集體土地國有化進(jìn)一步深入完善的重任。此前一直未能找到撬動“市場機(jī)制引入”難題的制度支點(diǎn)——申言之，破題的關(guān)鍵是在“國家所有與集體所有”、“政府利益與農(nóng)民利益”、“國家壟斷與市場機(jī)制”、“公共利益實(shí)現(xiàn)與權(quán)利保障”等核心關(guān)系中分別尋覓適恰的均衡點(diǎn)，而增加掛鉤的實(shí)踐卻無疑提供了一個難得的范本?？梢哉f，對增減掛鉤實(shí)施經(jīng)驗(yàn)和不足的深入提純，將直接關(guān)乎未來在其他土地制度領(lǐng)域構(gòu)建相關(guān)均衡機(jī)制的成敗。

　　與此同時，增減掛鉤本身所體現(xiàn)出的一些問題也是不能忽視的。

　　第一，實(shí)施范圍有限。2006年4月，山東、天津、江蘇、湖北、四川五省市被國土部列為城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤第一批試點(diǎn)。國土部2008年6月頒布了《城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤管理辦法》，2008、2009年國土部又分別批準(zhǔn)了19省加入增減掛鉤試點(diǎn)，分別是河北、內(nèi)蒙古、遼寧、吉林、黑龍江、上海、浙江、福建、安徽、江西、河南、廣東、廣西、湖南、貴州、重慶、云南、陜西、寧夏。2011年4月2日國務(wù)院辦公廳又下發(fā)了《國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點(diǎn)切實(shí)做好農(nóng)村土地整治工作的通知》(國發(fā)〔2010〕47號)，依然將增減掛鉤確認(rèn)為一項試點(diǎn)政策。這就說明，在未來相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，增減掛鉤均只能在有限的區(qū)域范圍內(nèi)實(shí)施，且暫時不具有完全正式的制度身份。

　　第二，增減掛鉤在本質(zhì)上并未改變現(xiàn)行的土地制度核心。正如周其仁教授指出的：“農(nóng)村集體土地還是不得流轉(zhuǎn)，農(nóng)村物業(yè)還是不得向城鎮(zhèn)居民或法人轉(zhuǎn)讓，所有農(nóng)村土地轉(zhuǎn)為城市所用還是華山一條道——一律經(jīng)由政府征地!在此前提下，所謂‘農(nóng)村集體用地的減少’和‘城市建設(shè)用地的增加’，整個流程還是嚴(yán)格操縱在政府之手。舉凡農(nóng)村拆舊建新、把農(nóng)村騰出來的‘建設(shè)用地權(quán)’落到高地價的位置，以及建設(shè)用地因?yàn)橹灰苿佣黾拥耐恋厥找嬷峙?，哪個環(huán)節(jié)也離不開政府。”[36]從這個意義上來說，增減掛鉤和家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制一樣，只是對農(nóng)業(yè)集體化的一種修正，而非制度創(chuàng)新。[37]

　　第三，對一些現(xiàn)實(shí)中的次生問題回應(yīng)不能。如，雖然國發(fā)〔2010〕47號《通知》明令禁止強(qiáng)迫“農(nóng)民上樓”的行為，但增加掛鉤的關(guān)鍵恰恰是以有機(jī)整合“農(nóng)民上樓”騰退出的建設(shè)用地為前提的。朱镕基早在2003年就曾指出：“我非常擔(dān)心的就是搞‘城鎮(zhèn)化’。現(xiàn)在，‘城鎮(zhèn)化’已經(jīng)跟蓋房子連在一起了，用很便宜的價格把農(nóng)民的地給剝奪了，讓外國人或房地產(chǎn)商搬進(jìn)來，又不很好地安置農(nóng)民，這種搞法是很危險的。”[38]而目前實(shí)踐中至少有三個問題需要回答。其一，“農(nóng)民上樓”究竟是自愿還是強(qiáng)迫?國務(wù)院文件對此已給出明確回答。其二，強(qiáng)迫的主體是否僅限于政府?這在現(xiàn)實(shí)中頗為復(fù)雜，除政府外，村級組織和為了增加掛鉤而成立的土地合作社都有可能成為強(qiáng)迫部分農(nóng)民進(jìn)樓的主體，但目前的規(guī)制卻較為滯后。其三，“農(nóng)民上樓”也伴生了一些客觀問題，如土地耕種的便利性損失、農(nóng)村特色風(fēng)貌以及具有歷史文化和景觀價值傳統(tǒng)建筑的保護(hù)、部分農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)壓力等，這些都無法在增加掛鉤的過程中被根本性解決。

　　第四，法治化程度較低。增減掛鉤目前仍是一種具體實(shí)施政策的創(chuàng)新，并未形成針對性的法律規(guī)范，因此法治化的程度較低。一般地，法律對于該政策的規(guī)制存在于兩個層面。一是為政策運(yùn)行提供基本框架、界限和原則，目前該功能發(fā)揮得較為全面，增減掛鉤沒能在本質(zhì)上改變現(xiàn)行土地制度的核心即為佐證。二是為政策的具體實(shí)施提供現(xiàn)成的行為規(guī)范，前文列舉的既有公眾參與法律規(guī)范中的絕大多數(shù)事實(shí)上就在扮演著此類角色。但必須指出的是，這些角色所置身的“舞臺”大多仍只集中在第一層面的公眾參與上，與增減掛鉤所強(qiáng)調(diào)的第二層面公眾參與的核心價值尚待深度耦合，而這也從另一個方面印證了增減掛鉤較低的法治化程度問題。

　　在前述四大問題中，第一、第四兩個問題處于形式層面，即隨著制度的良性發(fā)展和完善可得到根本性解決;而第二、第三兩個問題則處于根本性層面，伴隨著增減掛鉤的存在而存在，并且成為其內(nèi)在效力發(fā)生機(jī)制的必要組成部分，在該政策的框架下無法消弭。

　　(三)階段性思考

　　前述所謂優(yōu)劣之分，只是對增減掛鉤進(jìn)行的初步辯證分析。此外，筆者認(rèn)為如下三個方面的總結(jié)也對相關(guān)問題的理解和深化意義重大。

　　第一，增減掛鉤僅是一種階段性和折衷式的政策實(shí)驗(yàn)。筆者認(rèn)為，不論是作為政策設(shè)計的核心目標(biāo)抑或是一種副產(chǎn)品，增減掛鉤對于第二層面的公眾參與理論所作的實(shí)踐回應(yīng)才是其真正的價值“富礦”所在，在未來的研究和實(shí)踐過程中值得深入發(fā)掘。

　　第二，現(xiàn)階段我們所看到的某些問題可能不宜簡單地認(rèn)定為“缺陷”。如增減掛鉤雖然沒能觸動既有土地制度的核心——這當(dāng)然與國家對土地制度的基本立場和價值預(yù)設(shè)有關(guān)——但這也恰恰是其賴以躋身的空間所在。易言之，如果真的觸動了土地制度的核心問題，增減掛鉤政策本身也就不會出現(xiàn)。

　　第三，既然增減掛鉤為我們指出了當(dāng)前體制下推進(jìn)第二層面的公眾參與的實(shí)踐方向，那么相關(guān)制度的完善必然將成為未來相當(dāng)長的一段時期內(nèi)農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度改革的重要抓手。所謂的“相關(guān)制度”，筆者認(rèn)為包括但不限于如下方面：農(nóng)方土地議價的代表主體的組織和決策制度、土地融資的風(fēng)險管控制度、正式規(guī)范化的農(nóng)方民主協(xié)商(而非簡單地征求意見)制度、農(nóng)村集體土地市場的特殊保障制度等。值得一提的是，新近頒布的《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》似乎已經(jīng)為這一嘗試提供了相應(yīng)的制度空間，其項(十二)提出：“有條件的地方根據(jù)農(nóng)民意愿，可以統(tǒng)一連片整理耕地，將土地折股量化、確權(quán)到戶，經(jīng)營所得收益按股分配，也可以引導(dǎo)農(nóng)民以承包地入股組建土地股份合作組織，通過自營或委托經(jīng)營等方式發(fā)展農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營。各地要結(jié)合實(shí)際不斷探索和豐富集體經(jīng)營的實(shí)現(xiàn)形式。”

　　四、“路燈效應(yīng)”：邁向不斷深化的公眾參與模式

　　西方邏輯學(xué)理論上有“路燈效應(yīng)”之謂，即假如“夜間我們在街上把鑰匙丟了，我們總是傾向于回到照明較好的便道上去找，也就是在路燈下找”[39]——這恰恰造成了傳統(tǒng)盲區(qū)被“二次忽視”。這種思維反映在本文的論域中，即為我們長期關(guān)注第一層面的公眾參與模式在農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)過程中效用的發(fā)揮，但一直未能找到根本解決之道(即“丟了鑰匙”)，而事實(shí)上，既有制度框架的不易改變性和形式開放性(如對準(zhǔn)市場機(jī)制的包容)則構(gòu)成了忽明忽暗的“夜晚街道環(huán)境”，當(dāng)依循傳統(tǒng)路徑(亮的區(qū)域)無法獲得有效結(jié)果的時候，何不去嘗試探索那些之前不大關(guān)注的問題(暗的區(qū)域)?這不僅在邏輯上能夠避免思維盲區(qū)，而且解決問題的“鑰匙”(第二層面的公眾參與模式)或許就在其中。

　　增減掛鉤的地方實(shí)踐，正是閃爍在被傳統(tǒng)農(nóng)村土地法制研究所忽視的那片“黑暗區(qū)域”中的熒熒之光，雖然亮度有限，但猶可指引前行。承此意旨并回歸現(xiàn)實(shí)語境，相關(guān)公眾參與模式的不斷深化，不僅有賴于第一層面的公眾參與在規(guī)范建構(gòu)上的健全和實(shí)施機(jī)制上的完善，更在于由“第一層面的單中心主義”邁向“兩個層面并重的雙核化”的理念更新。而這一變化，就目前來說，顯然可從對第二層面的公眾參與模式給予格外的觀照開始。

　　注釋:

　　[①] 五四憲法之所以作出折衷的選擇，是由于當(dāng)時黨內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)人的意見分歧所致。以毛澤東為代表的大多數(shù)中央領(lǐng)導(dǎo)根據(jù)朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā)后中國處于西方敵對勢力封鎖包圍的國情，認(rèn)為出于國防的需要必須加快工業(yè)特別是重工業(yè)的進(jìn)程;同時認(rèn)為這種進(jìn)程的加快將迫使私有制性質(zhì)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)不能從容不迫地按一般經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律一樣過渡到民族工商業(yè)、形成社會化大生產(chǎn)后再過渡到社會主義，而只能走一種跨越式的發(fā)展道路，從小農(nóng)經(jīng)濟(jì)直接進(jìn)入社會主義，農(nóng)民土地所有制要迅速地轉(zhuǎn)變?yōu)楣兄菩再|(zhì)的集體所有制。統(tǒng)購統(tǒng)銷的成功使以毛澤東為代表的大多數(shù)中央領(lǐng)導(dǎo)的這種觀點(diǎn)進(jìn)一步堅定。但是，劉少奇和中央具體領(lǐng)導(dǎo)農(nóng)村工作事務(wù)的鄧子恢等少部分人卻對這種觀點(diǎn)持有異議，認(rèn)為：“企圖在互助組內(nèi)逐步地動搖、削弱直至否定農(nóng)民的私有財產(chǎn)，走向農(nóng)業(yè)集體化，這是完全的空想。”得益于當(dāng)時黨內(nèi)比較民主的政治氛圍，五四憲法最終兼顧了兩派意見。參見劉楊：《新中國憲法與農(nóng)村土地所有制的變革》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2002年第4期。

　　[②] 20世紀(jì)20年代，蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)學(xué)家普列奧布拉任斯基曾經(jīng)提出“社會主義原始積累理論”。根據(jù)這一理論，國家需要通過“農(nóng)業(yè)集體化”提高對農(nóng)村的“財政汲取能力”，20世紀(jì)40年代以后，“農(nóng)業(yè)集體化”被蘇聯(lián)《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書》上升為建設(shè)社會主義的一般規(guī)律，最終成為所謂“莫斯科共識”的重要內(nèi)容，并為當(dāng)時的中國領(lǐng)導(dǎo)人所采納。從這種意義上說，農(nóng)業(yè)部門集體化并由國家通過農(nóng)業(yè)稅、“價格剪刀差”等方式征收農(nóng)業(yè)的“剩余產(chǎn)品”，這是傳統(tǒng)社會主義模式下“國家工業(yè)化”發(fā)展戰(zhàn)略的重要方式。周剛志：《中國農(nóng)村土地制度的憲法變遷》，載《國土資源導(dǎo)刊》2014年第1期。

　　[③] 張睿：《82憲法中土地所有權(quán)條款的正當(dāng)性基礎(chǔ)——基于社會主義與市場經(jīng)濟(jì)理論的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。

　　[④] 同注③，張睿文，第90頁。

　　[⑤] 胡喬木當(dāng)時就反對國有化的立場解釋說：“農(nóng)村土地收歸國有會引起很大的震動，沒有實(shí)際意義。如果規(guī)定農(nóng)村土地一律國有，除了動蕩，國家將得不到任何東西。”蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006 年版，第196頁。

　　[⑥] 參見前引⑤，蔡定劍書，第195頁。

　　[⑦] 參見周其仁：《城鄉(xiāng)中國》(下)，華夏出版社2014年版，第128頁;以及楊天波、江國華：《憲法中土地制度的歷史變遷(1949-2010)——基于憲法文本的分析》，載《時代法學(xué)》2011年第1期。

　　[⑧] 有學(xué)者從現(xiàn)行《憲法》的兩次修正中解釋出農(nóng)村土地私有化的傾向：1988年《憲法修正案》第2條“土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定意味著農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織有了處分土地使用權(quán)的合法空間;2004年《憲法修正案》第20條將土地集體所有權(quán)構(gòu)造成相對完整的財產(chǎn)權(quán)，使土地集體所有權(quán)在現(xiàn)行憲法文本中被構(gòu)造成了一項與私有財產(chǎn)權(quán)大體相當(dāng)?shù)幕緳?quán)利。參見劉連泰：《集體土地征收制度變革的憲法空間》，載《法商研究》2014年第3期。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。第一，1988年《憲法修正案》第2條出臺的背景在于當(dāng)時家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的深入實(shí)施，導(dǎo)致“在我國人多地少的情況下，有勞動力和經(jīng)營能力的家庭從無勞動力或其它原因不能經(jīng)營自己承包土地的家庭租取土地的情況便自發(fā)產(chǎn)生并逐漸普遍。這種大面積的農(nóng)民‘違憲’行為表明憲法中‘不得出租土地’的規(guī)定已不合時宜，已成為農(nóng)村土地使用權(quán)流通和生產(chǎn)發(fā)展的羈絆”。(參見前引①，劉楊文)因而并非針對農(nóng)村土地建設(shè)問題。第二，2004年的《憲法修正案》第20條的“財產(chǎn)權(quán)”并非嚴(yán)格意義上的私有財產(chǎn)權(quán)，其中包含農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的財產(chǎn)權(quán)問題，其本質(zhì)并未脫離公有制框架。而劉教授在表述上加以“大體相當(dāng)”的限定本身就是最好的證明。

　　[⑨] 龔刃韌：《中國農(nóng)村土地征收的憲法困境》，《法學(xué)》2013年第9期，第8頁。

　　[⑩] 其實(shí)，在當(dāng)前農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)實(shí)踐中，村組織已經(jīng)與農(nóng)民個人的利益發(fā)生分化乃至沖突。如有學(xué)者在統(tǒng)計土地征用非收益分配比例時，將村級組織和農(nóng)民分別統(tǒng)計，且前者的分配比例高達(dá)后者的2-3倍(同注⑨，龔刃韌文);近來更為極端的案例是2014年11月9日福建長樂松下鎮(zhèn)前連村養(yǎng)殖戶張某抱著村委會主任自焚事件，表明實(shí)踐中農(nóng)民與以村領(lǐng)導(dǎo)為代表的村級組織在利益分配上的矛盾已趨尖銳化。

　　[11] 也有學(xué)者提出“農(nóng)村集體土地只有經(jīng)過政府征收才能轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘袊型恋?rdquo;是一種誤讀，因?yàn)?ldquo;國家所有權(quán)”本身只是一種名義所有權(quán)而已(張千帆：《城市化不需要征地——清除城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)的憲法誤區(qū)》，載《法學(xué)》2012年第6期)。還有學(xué)者認(rèn)為1982年憲法中的“城市的土地屬于國家所有”只是主權(quán)意義上的“所有”或行政管轄意義上的“所有”，而非財產(chǎn)權(quán)意義上的“所有”(華新民：《中國城市土地所有權(quán)的梳理和追問》，載《東方早報》2012年11月27日)。但這些個別立場自身的缺陷同樣明顯(參見程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期)，且難以動搖主流判斷的基礎(chǔ)，

　　[12] 同注11，張千帆文。

　　[13] 同注⑦，周其仁書，第62頁。然而周教授也同時提出質(zhì)疑：“糧食安全”的提法主要源于之前“全國10年間減少耕地1-1.25億畝”的數(shù)據(jù)，而其中7000萬畝其實(shí)源于退耕還林政策，與工業(yè)化、城市化無關(guān);此外，農(nóng)民自占耕地的情況也很嚴(yán)重，如1986-1995年間，僅農(nóng)村宅基地超標(biāo)占耕地就達(dá)5100萬畝，而城鄉(xiāng)非農(nóng)用地共2960萬畝，不足同期耕地減少量的20%。同注⑦，周其仁書，第58、54頁。

　　[14] 與“公眾參與”相似的一個表達(dá)是“公共參與”(public participant、public involvement、public engagement 等，基本可互換使用)。根據(jù)學(xué)者的研究，兩者核心內(nèi)涵差別不大，但形式上略有差異：一是國內(nèi)法學(xué)界的表述習(xí)慣使然，“經(jīng)過檢索發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)目前已有的相關(guān)學(xué)術(shù)成果中，‘公共參與’更多地被翻譯成‘公眾參與’”;二是較之“公眾參與”，“公共參與”似乎“旨在突出公共參與的憲法屬性，特別是公共參與主體的公民身份，同時在憲法學(xué)語境中挖掘公共參與所包含的公民性、公共精神和民主憲政的深刻內(nèi)涵”。參見魏健馨：《憲法學(xué)語境中的公共參與》，載《政法論壇》2014年第5期?；谡撌龅膶?shí)在語境，本文仍采“公眾參與”的提法。

　　[15] 當(dāng)然，這并不是說實(shí)體制度已經(jīng)毫無問題。如與本文關(guān)系密切的《物權(quán)法》第42條第一款指向的主體并不明確，給實(shí)踐帶來不便。2005年《物權(quán)法》草案的第二次審議稿第47條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，縣級以上人民政府根據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收自然人、法人的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)。”問題是，國家為了公共利益的需要，怎么會讓縣級政府去征收呢?縣級以上的地方政府征收中的公共利益，是不是國家的公共利益呢?于是《物權(quán)法》草案的第三次審議稿刪去了上述條文中的“國家”二字，改為：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府根據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)。”可問題又來了，縣級以上地方政府實(shí)行的征收，完全等同于憲法條文中“國家為了公共利益的需要”所實(shí)行的征收嗎?如果不能等同，是否涉及物權(quán)法條文違憲的問題呢?最終的《物權(quán)法》在文本處理上有意回避了前述爭論，同時卻也留下了相關(guān)主體不明確的問題。參見劉松山：《征收農(nóng)民房屋和土地的憲法法律問題》，載《政治與法律》2012年第1期。此外，基于給地方預(yù)留政策執(zhí)行靈活性的慣例，許多中央文件也刻意避免對主體問題的明確，“這么大個國家，中央文件寫太細(xì)、太板，底下沒法辦”。參見前引⑦，周其仁書，第71-72頁。

　　[16] Jerry L Mashaw: Due Process in the Administrative State, New Haven: Yale University Press,1985, p105.

　　[17] 我國目前尚無針對農(nóng)村土地上房屋拆遷和補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)范，為暫時填補(bǔ)立法的空白，《關(guān)于加強(qiáng)監(jiān)督檢查進(jìn)一步規(guī)范征地拆遷行為的通知》(2011年3月17日 中紀(jì)辦﹝2011﹞8號)要求：“在《土地管理法》等法律法規(guī)作出修訂之前，集體土地上房屋拆遷，要參照新頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的精神執(zhí)行。”這是本文各處引用《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》相關(guān)條款解釋農(nóng)村集體土地問題的直接依據(jù)。

　　[18] 孫春芳：《人民大學(xué)完成17省農(nóng)村調(diào)查:超四成農(nóng)民遭遇征地，近二成屬強(qiáng)征》,載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2012年2月7日。

　　[19] 參見前引⑨，龔刃韌文。

　　[20] 同注18，孫春芳文。

　　[21] 參見于建嶸：《底層政治》，中國文化出版社2009年版，第119-122頁。

　　[22] 參見于建嶸：《就是年代以來中國農(nóng)民的維權(quán)抗?fàn)帯?，載《二十一世紀(jì)》2004年第5期。

　　[23] 參見前引15，劉松山文。

　　[24] 農(nóng)民對土地升值空間的看漲心理在實(shí)踐中的典型體現(xiàn)，如近年來農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)政策讓農(nóng)民意識到土地以及土地使用權(quán)的價值，越來越多的農(nóng)民不愿意改變自己的身份，各地的“撤村建居”工作因而受阻。參見傅鼎生：《“入城”集體土地之歸屬——“城中村”進(jìn)程中不可回避的憲法問題》，載《政治與法律》2010年第12期。

　　[25] 參見楊世建：《土地征收與農(nóng)民權(quán)利的憲法保障問題研究》，載《湖北農(nóng)業(yè)科學(xué)》2011年第16期。

　　[26] 同注15，劉松山文。

　　[27] 《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定：“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：(一)國防和外交的需要;(二)由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要;(三)由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要;(四)由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要;(五)由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。”

　　[28] 所謂“魚目混珠”，如多地存在的以教育用地的“公共利益”屬性為由進(jìn)行房地產(chǎn)建設(shè)，而成品建筑里真正的教育功能區(qū)在總面積中僅占極小一部分，其余部分均被用于商業(yè)化開發(fā);所謂“掛羊頭賣狗肉”，如山東某地以民族醫(yī)藥非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目傳承基地的名義進(jìn)行建設(shè)，其實(shí)是興建中藥飲片廠房等純營利性設(shè)施;凡此種種，不一而足。

　　[29] 根據(jù)網(wǎng)絡(luò)報道，2014年11月21日9時，位于甘肅省定西市隴西縣首陽鎮(zhèn)南坡村的甘肅揚(yáng)子江中藥材研發(fā)有限公司首陽飲片加工基地項目在土地平整過程中，企業(yè)民工與當(dāng)?shù)厝罕姲l(fā)生沖突，共造成5人受輕傷，而沖突的原因是企業(yè)與個別村民就土地附著物的賠償價格存在爭議。參見http://news.qq.com/a/20141124/038239.htm?ADUIN=164189071&ADSESSION=1416792657&ADTAG=CLIENT.QQ.5329_.0&ADPUBNO=26349，2016年9月14日訪問。

　　[30] 之所以強(qiáng)調(diào)“臨時”，是因?yàn)殡S著第二層面公眾參與的法制建設(shè)不斷完善，兩類公眾參與仍應(yīng)回歸各自的法制框架之下。對此，后文將有論述。

　　[31] 需要注意的是，增減掛鉤必須符合土地利用總體規(guī)劃，周轉(zhuǎn)指標(biāo)在規(guī)模上不得超過新增耕地的面積。通俗點(diǎn)說，就是拆舊區(qū)復(fù)墾新增耕地面積大于等于建新區(qū)占用耕地面積加上掛鉤周轉(zhuǎn)指標(biāo)規(guī)模。掛鉤周轉(zhuǎn)指標(biāo)專項用于控制項目區(qū)內(nèi)建新地塊的規(guī)模，不得作為年度新增建設(shè)用地計劃指標(biāo)使用。

　　[32] 同注⑦，周其仁書，第85-86、90頁。

　　[33] 同注⑦，周其仁書，第105頁。

　　[34] 同注⑦，周其仁書，第106頁。

　　[35] 同注⑦，周其仁書，第100頁。

　　[36] 同注⑦，周其仁書，第98頁。

　　[37] 同注⑨，龔刃韌文。

　　[38] 《朱镕基講話實(shí)錄》(第四卷)，人民出版社2011年版，第486頁。

　　[39] [法]讓·皮埃爾·戈丹：《何謂治理》，鐘震宇譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第27頁。

　　作者簡介：鄭毅，中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

　　文章來源：《現(xiàn)代法治研究》2017年第1期，請以發(fā)表版本為準(zhǔn)。