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　　關(guān)鍵詞: 立憲 法治國(guó) 憲法功能 憲法觀 社會(huì)功能分化

　　1999年憲法修改將“依法治國(guó)”寫入憲法，修改后的憲法第5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”中共十八屆三中全會(huì)進(jìn)一步明確提出“推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)”。十八屆四中全會(huì)則提出了全面推進(jìn)依法治國(guó)的總目標(biāo)。這三者結(jié)合構(gòu)成了中國(guó)法治國(guó)建設(shè)的總綱，憲法第5條第1款也因此成為中國(guó)的“法治國(guó)”原則。法治國(guó)的提出并非偶然，而是體現(xiàn)了中國(guó)國(guó)家建設(shè)的范式轉(zhuǎn)型。要認(rèn)清法治國(guó)建設(shè)在當(dāng)代的意義以及未來應(yīng)如何發(fā)展，就需嵌入中國(guó)國(guó)家建設(shè)和立憲觀念轉(zhuǎn)型的歷史中，從近代以來社會(huì)演化的角度反思法治國(guó)原則的功能、規(guī)范意涵以及“八二憲法”的價(jià)值基礎(chǔ)。

　　一、清末民國(guó)的立憲政治：政治系統(tǒng)的重塑與擴(kuò)張

　　中國(guó)近代從清末立憲到新中國(guó)成立再到法治中國(guó)的提出，這一立憲進(jìn)程所實(shí)現(xiàn)的范式轉(zhuǎn)型可以納入盧曼的“社會(huì)演化”理論中加以觀察。[1]總體而言，這一路徑經(jīng)歷了從上/下分層的社會(huì)結(jié)構(gòu)向功能分化的社會(huì)結(jié)構(gòu)的演化。在上/下分層的社會(huì)系統(tǒng)中，社會(huì)各子系統(tǒng)并非平行關(guān)系，而是某一個(gè)系統(tǒng)占據(jù)中心，與其它社會(huì)子系統(tǒng)構(gòu)成了“等級(jí)差異”。[2]這種分層社會(huì)的共性是“貴族制”，它會(huì)形成一個(gè)社會(huì)的“上層”以及維護(hù)該等級(jí)的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)、道德和宗教觀念，社會(huì)資源的分配都圍繞“上層”展開并對(duì)其它社會(huì)子系統(tǒng)(如經(jīng)濟(jì)系統(tǒng))產(chǎn)生決定性影響。[3]在功能分化的社會(huì)系統(tǒng)中，社會(huì)各子系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)了運(yùn)行上的閉合，獨(dú)立承擔(dān)不同的功能，具有自身運(yùn)行的“符碼“，是“自創(chuàng)生”的系統(tǒng)。功能分化意味著，“統(tǒng)一的視角——在該視角之下系統(tǒng)和環(huán)境的差異得以分化——是功能，功能使整個(gè)系統(tǒng)充滿了分化而出的系統(tǒng)(而不是其環(huán)境)”。[4]對(duì)于功能分化的社會(huì)而言，其關(guān)鍵詞是平等，子系統(tǒng)之間相互并行，通過相互之間的“結(jié)構(gòu)耦合”實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的共生演化。根據(jù)盧曼的理論，社會(huì)系統(tǒng)的演化主要通過變異、選擇、穩(wěn)定化[5]這三重要素來實(shí)現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)“不可能之可能化”。[6]穩(wěn)定化的社會(huì)系統(tǒng)會(huì)因?yàn)?ldquo;復(fù)雜性的突變”[7]而打破，社會(huì)系統(tǒng)因而面臨各種“選擇”，系統(tǒng)在多重可能性之間選擇其中之一，并使可能性變?yōu)?ldquo;現(xiàn)實(shí)”，形成路徑依賴，從而再度實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)的穩(wěn)定化。

　　中國(guó)自清末立憲至今，就屬于傳統(tǒng)上/下分層的社會(huì)結(jié)構(gòu)逐漸被打破并慢慢向功能分化的社會(huì)系統(tǒng)演進(jìn)的轉(zhuǎn)型期。中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變異是從政治系統(tǒng)開始的，“外來的侵略”成為政治系統(tǒng)結(jié)構(gòu)調(diào)整的誘因，并因此產(chǎn)生了追求國(guó)家獨(dú)立及富強(qiáng)的心理意識(shí)，[8]進(jìn)而對(duì)政治系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)變化產(chǎn)生了激擾，刺激政治系統(tǒng)做出新的選擇。立憲屬于政治系統(tǒng)的自我反思，是政治系統(tǒng)為應(yīng)對(duì)社會(huì)變異(中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)被打破)而做出的選擇，但“立憲是個(gè)筐，什么都能往里裝”，所以立憲這一選擇又衍生出更多選擇，由此帶來復(fù)雜性的提升。清末以來的立憲，一方面打破了傳統(tǒng)中國(guó)的政治結(jié)構(gòu)，試圖通過立憲規(guī)訓(xùn)皇權(quán)或政治權(quán)力，從“民”的角度建構(gòu)政治統(tǒng)治的正當(dāng)性，逐步實(shí)現(xiàn)政治民主化;另一方面又體現(xiàn)了轉(zhuǎn)型期的特點(diǎn)，即守舊與革新的力量并存：“守舊”表現(xiàn)在，即使革命推翻舊王朝之后，仍有一種力量試圖延續(xù)傳統(tǒng)上/下分層的社會(huì)結(jié)構(gòu)，比如清末民初的“虛君共和”、“開明專制”論及“保教立國(guó)”的構(gòu)想;“革新”則表現(xiàn)在一種徹底變革式的政治思維，但這種政治結(jié)構(gòu)的重新塑造，也會(huì)因?yàn)橥鈶n內(nèi)患的局面以及追求國(guó)家主權(quán)、獨(dú)立、富強(qiáng)的意識(shí)，而導(dǎo)致政治系統(tǒng)自我反思過程中的內(nèi)在擴(kuò)張，并試圖形成新的上/下分層結(jié)構(gòu)。

　　政治系統(tǒng)的內(nèi)在擴(kuò)張與立憲形成了兩種不同的演進(jìn)力量，并構(gòu)成了內(nèi)在的緊張。政治系統(tǒng)試圖維系上/下分層的社會(huì)結(jié)構(gòu)，但立憲卻反其道而為之，試圖從政治系統(tǒng)中分化出獨(dú)立的法律系統(tǒng)，重塑政治系統(tǒng)，并對(duì)政治系統(tǒng)的擴(kuò)張產(chǎn)生制約。在盧曼看來，近代憲法的功能，主要是為了防止政治系統(tǒng)的擴(kuò)張，維系“社會(huì)系統(tǒng)的功能分化”，是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)耦合”，[9]托依布納則更進(jìn)一步，認(rèn)為憲法具有防止所有社會(huì)子系統(tǒng)內(nèi)在擴(kuò)張的功用(比如防止自由主義觀念下經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)權(quán)力的內(nèi)在擴(kuò)張)。[10]所以，近代憲法與社會(huì)系統(tǒng)的功能分化具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，而“維系社會(huì)系統(tǒng)的功能分化”在現(xiàn)代語境下不僅具有社會(huì)學(xué)上的描述意義，也具有一種規(guī)范上的指引作用。政治系統(tǒng)的擴(kuò)張與立憲的分化趨勢(shì)之間的內(nèi)在緊張，構(gòu)成了近代中國(guó)的演化主線。

　　清末立憲以來政治系統(tǒng)的重塑與擴(kuò)張，很大程度上可以體現(xiàn)在國(guó)家觀念的變遷、制度設(shè)計(jì)和政治實(shí)踐中。中國(guó)近代的國(guó)家觀，從傳統(tǒng)以儒家倫理秩序?yàn)橐劳械?ldquo;天下”觀念，轉(zhuǎn)向了以國(guó)民、國(guó)土、國(guó)家權(quán)力為要素的民族國(guó)家觀，[11]并衍生出近代主權(quán)的觀念。國(guó)家的語義逐漸從儒家倫理這種宗教—倫理系統(tǒng)中擺脫出來，國(guó)家的正當(dāng)性不再立基于傳統(tǒng)的儒家倫理和等級(jí)秩序，而是轉(zhuǎn)向立憲及其根基“自由”或“民權(quán)”，在人民與國(guó)家之間建立起正當(dāng)性的聯(lián)系，[12]由此產(chǎn)生了自由與主權(quán)、人民與國(guó)家之間關(guān)系的現(xiàn)代性問題。[13]在近代國(guó)家的建構(gòu)中，個(gè)體自由、社會(huì)秩序與國(guó)家主權(quán)是整合的三個(gè)面向。[14]概括來說，中國(guó)近代立憲過程中的紛爭(zhēng)主要圍繞下述問題進(jìn)行：如何從個(gè)體出發(fā)實(shí)現(xiàn)國(guó)家的整合，即實(shí)現(xiàn)“國(guó)家統(tǒng)一意志的形成”。中國(guó)近代的國(guó)家建構(gòu)基本可歸為個(gè)體、人民和國(guó)家三重面向：個(gè)體追求自由，人民追求共存和意志整合，國(guó)家追求主權(quán)獨(dú)立。這三者之間呈現(xiàn)出一種獨(dú)特的關(guān)系，自由、意志整合和富強(qiáng)被融入到一個(gè)有機(jī)的整體框架之中，并呈現(xiàn)出一種“有機(jī)主義”的國(guó)家理論面向，也就是說，國(guó)家是目的，個(gè)體的權(quán)利、人民的意志都圍繞國(guó)家統(tǒng)一體和國(guó)家主權(quán)的形成展開。

　　就個(gè)體層面而言，在近代語境下，自由具有雙重意涵：一是具有自身內(nèi)在目的性的自由，二是具有促進(jìn)社會(huì)共同體之能力的自由。在近代中國(guó)，談及自由主要取向后者，這構(gòu)成了中國(guó)獨(dú)特的自由主義路徑，即忽略自由的自然性和先于國(guó)家性，而服膺于國(guó)家，或者說，希望將個(gè)體自由融入國(guó)家主義之中。自嚴(yán)復(fù)開始，中國(guó)的知識(shí)分子就試圖將個(gè)體的自由與集體能力糅合在一起。[15]當(dāng)然，中國(guó)近代也有“以自由為本”的自由主義主張，但即使如胡適、高一涵等自由主義者，在個(gè)人與群體、國(guó)家關(guān)系上，也未完全忽略群體，而是致力于實(shí)現(xiàn)一種平衡。[16]這使得中國(guó)近代的自由追求呈現(xiàn)出獨(dú)特的態(tài)勢(shì)：急于在倫理層面擺脫傳統(tǒng)束縛，而與立憲主義相吻合;當(dāng)個(gè)體自由與集體利益和國(guó)家利益相沖突時(shí)，又需讓位于集體和國(guó)家。

　　具體到制度設(shè)計(jì)，近代諸多次立憲中所規(guī)定的基本權(quán)利，雖然也具有“防御國(guó)家權(quán)力”的品性，但更多是體現(xiàn)“社會(huì)正義”和“積極權(quán)利”的一面，而非純粹的自由權(quán)?；緳?quán)利主要是國(guó)家之內(nèi)的自由，而非先于國(guó)家的自由，[17]國(guó)家保護(hù)的非不受限制的的“工商自由”，而是具有社會(huì)屬性的個(gè)人自由，強(qiáng)調(diào)人在群體中的生存與共存;[18]“人民”而非個(gè)體成為基本權(quán)利主體;為實(shí)現(xiàn)“民治”，需要對(duì)人民進(jìn)行“改造”(新民)，人民被賦予更高的道德義務(wù)，強(qiáng)調(diào)個(gè)體在群體中的義務(wù)，必須“開民智”，改造“國(guó)民性”，[19]內(nèi)守私德、外遵公德，才能實(shí)現(xiàn)民主之理想;人民之范圍必須符合“革命建國(guó)”之需要，區(qū)分“敵我”。[20]

　　在人民層面，強(qiáng)調(diào)“積民成國(guó)”，重視個(gè)體集合為人民，這就需要擯棄個(gè)體中的私利傾向。在“革命”的民主共和呼聲下，動(dòng)員人民之力量、實(shí)現(xiàn)人民意志的整合成為中國(guó)近代立憲的主旋律。要?jiǎng)訂T人民，就首先需要界定什么是“人民”。關(guān)于人民之整合，存在幾個(gè)關(guān)鍵要素：(1)對(duì)“人民”的倫理道德要求，“集人成國(guó)，個(gè)人之人格高，斯國(guó)家之人格亦高;個(gè)人之權(quán)鞏固，斯國(guó)家之權(quán)亦鞏固”。[21](2)以民族主義方式整合人民，清末所倡導(dǎo)的民族革命就具有此種意義，“種族革命”在當(dāng)時(shí)是為了達(dá)到救國(guó)的政治革命目的。后來，梁?jiǎn)⒊D(zhuǎn)變態(tài)度，認(rèn)為種族革命“實(shí)不可以達(dá)政治革命之目的者也”，[22]而要求改弦更張。至孫中山提出“五族共和”，則在認(rèn)識(shí)上更進(jìn)一步，但目的無非也是為了增強(qiáng)社會(huì)的動(dòng)員和整合能力，實(shí)現(xiàn)革命的目的。所以，在當(dāng)時(shí)，?；屎透锩?、立憲與共和、排滿與種族融合這些爭(zhēng)論的背后都有一種“整合社會(huì)力量”的考量在內(nèi)。(3)人民的整合需要人民具有能力，因此需要對(duì)人民加以適度的引導(dǎo)，康有為提出“君主立憲”、梁?jiǎn)⒊岢?ldquo;開明專制”，其目的均是以中國(guó)傳統(tǒng)的皇權(quán)整合各派力量，引導(dǎo)立憲，實(shí)現(xiàn)共和;而30年代出現(xiàn)的“民主還是獨(dú)裁”的爭(zhēng)論，[23]也是此問題的延續(xù);至于“訓(xùn)政”的提出，也是通過權(quán)威引導(dǎo)人民意志之整合的一種方式;(4)在經(jīng)濟(jì)政策和土地政策等方面，提倡“節(jié)制資本、平均地權(quán)”，借鑒國(guó)家社會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)模式，[24]強(qiáng)調(diào)國(guó)家經(jīng)營(yíng)[25]和國(guó)家干預(yù)，關(guān)注民生和平民的生存，建構(gòu)“社會(huì)本位”的基本權(quán)利體系，[26]其目的也在于激發(fā)底層民眾的力量，動(dòng)員人民的力量。

　　在國(guó)家層面，國(guó)家與人民的整合在一定程度上具有同質(zhì)性。在清末，梁?jiǎn)⒊?jīng)為實(shí)現(xiàn)君民共治的妥協(xié)而提出了“主權(quán)在國(guó)”的觀念，[27]之后，“主權(quán)在民”雖得到廣泛接受，但是這種“國(guó)家主義”的影響仍無處不在。這種觀念認(rèn)為，國(guó)家固然要以人民意志為依歸，卻自有其“國(guó)性”或者說“國(guó)家人格”。國(guó)家包含國(guó)民、領(lǐng)土與主權(quán)三要素，國(guó)民之自由和意志是其中之一，如果在領(lǐng)土和主權(quán)面臨威脅時(shí)，則國(guó)民自由和民主意志需進(jìn)行退讓。所謂國(guó)家主義，就是“以‘國(guó)家利益’為前提，以‘全民福利’為依歸，以‘愛國(guó)’為最高的道德，以‘自衛(wèi)’為和平的原則;排除內(nèi)外的暴力，保存固有的‘國(guó)性’;要求領(lǐng)土的統(tǒng)一，主權(quán)的獨(dú)立，國(guó)民的自由，以完成‘國(guó)家人格’”。[28]這表明，在國(guó)家與社會(huì)、民眾意志沖突時(shí)，以國(guó)家為優(yōu)先，當(dāng)民主不利于國(guó)家之整合時(shí)，則需以獨(dú)裁取代之。這種將國(guó)家置于民主之上的做法，是將民主視為是各種私利之集合，忽略其公意屬性，認(rèn)為只有通過國(guó)家方可壓制私利的沖突，夸大了國(guó)家的“公意”性，割裂了人民與國(guó)家之間的正當(dāng)性關(guān)聯(lián)。這種觀念的負(fù)面效應(yīng)是，某種程度上將政府與國(guó)家混同在一起，國(guó)家主義淪為政府主義，“理想國(guó)”蛻化為集權(quán)的政府，從而使國(guó)家主義成為獨(dú)裁的工具。

　　在近代中國(guó)的國(guó)家建構(gòu)中，一方面引入自由、民權(quán)、立憲等觀念，將家庭、婚姻、文化、政治等從傳統(tǒng)的儒家倫理秩序中解放出來，在社會(huì)層面產(chǎn)生了功能分化的潛力，自由民權(quán)的觀念、新文化運(yùn)動(dòng)以及商品經(jīng)濟(jì)和民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，都為社會(huì)系統(tǒng)的功能分化提供了基礎(chǔ);另一方面，又試圖將自由、民權(quán)與國(guó)家整合在一起，建立強(qiáng)有力的政府，防止因個(gè)人自由而導(dǎo)致無政府主義，基本權(quán)利的保護(hù)必須與政治統(tǒng)一體的建構(gòu)協(xié)調(diào)起來，這不可避免地導(dǎo)致了某種程度上的“國(guó)家主義”傾向，并因而導(dǎo)致政治系統(tǒng)在重塑之后的內(nèi)在擴(kuò)張。從清末到民國(guó)，中國(guó)的國(guó)家建構(gòu)一直處于個(gè)體自由與強(qiáng)力國(guó)家的內(nèi)在緊張當(dāng)中，政治系統(tǒng)的內(nèi)在擴(kuò)張導(dǎo)致新的上/下分層的結(jié)構(gòu)開始出現(xiàn)。政治實(shí)踐中，民國(guó)時(shí)期在憲政體制下所出現(xiàn)的各種復(fù)辟、獨(dú)裁、政治權(quán)力的集中，都體現(xiàn)了政治系統(tǒng)的擴(kuò)張趨勢(shì)，國(guó)民黨的訓(xùn)政以及“黨-國(guó)”體制也是試圖通過一黨的政治建構(gòu)形成新的政治上層。換言之，近代立憲以來有關(guān)國(guó)體、政體結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，就是為了適應(yīng)政治系統(tǒng)的內(nèi)在擴(kuò)張，并同時(shí)維系個(gè)體自由、政治權(quán)力(治權(quán))與人民權(quán)力(政權(quán))之間的平衡。[29]所有這些都體現(xiàn)了政治系統(tǒng)內(nèi)在擴(kuò)張與近代立憲本身所蘊(yùn)含的社會(huì)系統(tǒng)功能分化趨勢(shì)之間的內(nèi)在矛盾。這一內(nèi)在矛盾帶來了選擇的多樣性，既可以通過政治系統(tǒng)全面擴(kuò)張的方式得以解決、也可以通過邁向社會(huì)系統(tǒng)功能分化的方式得以解決，新中國(guó)初期的選擇偏向于前者。

　　二、理想化的人民民主國(guó)家：個(gè)體、社會(huì)與國(guó)家的同質(zhì)化

　　中國(guó)在近代轉(zhuǎn)型中遭遇到了政治系統(tǒng)的內(nèi)在擴(kuò)張與立憲的功能分化趨勢(shì)之間的緊張。傳統(tǒng)的以儒家倫理為基礎(chǔ)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與“內(nèi)圣外王”的傳統(tǒng)，在向民主政治轉(zhuǎn)型時(shí)，會(huì)遇到個(gè)人生活方式、社會(huì)價(jià)值倫理、民主政治運(yùn)作模式以及經(jīng)濟(jì)交往方式的層層變革。與傳統(tǒng)政治相配套的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、倫理和組織結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本變化，而新的國(guó)家組織模式雖然在形式上通過憲法確立起來，但卻缺乏整個(gè)相互配合的組織結(jié)構(gòu)，這一轉(zhuǎn)型期自然會(huì)遭遇各種內(nèi)在緊張，而內(nèi)憂外患的政治局面又進(jìn)一步放大了這些內(nèi)在的緊張?？梢哉f，中國(guó)近代遭遇到兩方面的整合困難——從個(gè)體向人民的整合，從人民向國(guó)家的整合——由此構(gòu)成了個(gè)體、人民與國(guó)家之間的內(nèi)在緊張。

　　“社會(huì)主義”國(guó)家理論的出現(xiàn)正是為了解決上述緊張關(guān)系。中國(guó)自古就有建構(gòu)一種“大同世”的理想，而社會(huì)主義理論則與之具有相通性，[30]但又不止是“一個(gè)美麗的夢(mèng)”，[31]而是兼具了現(xiàn)實(shí)操作性，因而在近代中國(guó)極具吸引力。[32]從民國(guó)之初社會(huì)主義思想傳播到1949年新中國(guó)成立，社會(huì)主義理論在中國(guó)經(jīng)歷了逐漸演進(jìn)的過程，最終融合馬克思主義、前蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)現(xiàn)實(shí)，形成了新中國(guó)的建國(guó)方案。

　　新中國(guó)在建國(guó)時(shí)期的主要目標(biāo)是擺脫貧困和國(guó)家富強(qiáng)。擺脫貧困關(guān)涉從個(gè)體向人民的整合，涉及五四運(yùn)動(dòng)以來對(duì)社會(huì)“平民”的關(guān)注，也與大同社會(huì)的理想一脈相承。孫中山的三民主義最開始也具有社會(huì)主義的精神，其經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的民生主義雖然一直搖擺不定，但起初卻具有社會(huì)主義的元素。[33]關(guān)注社會(huì)底層的民生是近代中國(guó)人民整合的前提，也是近代中國(guó)對(duì)民主的一種理解。社會(huì)主義從進(jìn)入中國(guó)開始就追求“庶民的勝利”，或者用阿倫特的話來說，“從貧困中解放優(yōu)先于自由立國(guó)”，[34]這也是新中國(guó)的立國(guó)之基。國(guó)家富強(qiáng)則是近代中國(guó)一直念茲在茲的目標(biāo)。這包括經(jīng)濟(jì)上的富裕和政治上的強(qiáng)大，是維系國(guó)家主權(quán)和統(tǒng)一的根本所在，也是從人民的統(tǒng)一體向國(guó)家統(tǒng)一體整合的過程。新中國(guó)的成立，就是希望將這二者能夠結(jié)合到一起，既實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義、又實(shí)現(xiàn)國(guó)家強(qiáng)大。

　　上述兩個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，需要進(jìn)行理論的建構(gòu)和現(xiàn)實(shí)的改造。首先，在人民的整合上，需要真正關(guān)注民生，動(dòng)員平民的力量，以底層民眾為核心展開，使之構(gòu)成人民的主體，由此與馬克思主義中的“無產(chǎn)階級(jí)”概念連接到一起，并將“無產(chǎn)階級(jí)”提升為一個(gè)具有道德內(nèi)涵的概念，使之具有統(tǒng)一的意志性，以此與資本家、小資產(chǎn)階級(jí)、地主、富農(nóng)等對(duì)立起來，最終建立起無產(chǎn)階級(jí)的統(tǒng)治。而在無產(chǎn)階級(jí)的范圍上，中國(guó)創(chuàng)造性地將之從工人階級(jí)擴(kuò)大到工農(nóng)聯(lián)盟。其次，在國(guó)家富強(qiáng)問題上，經(jīng)濟(jì)上需快速實(shí)現(xiàn)工業(yè)現(xiàn)代化，這就需要國(guó)家加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)的控制，而在工作重心由農(nóng)村轉(zhuǎn)移到城市以后，農(nóng)村的改造就開始配合實(shí)現(xiàn)工業(yè)化;在政治整合層面需要實(shí)現(xiàn)政治上的高度統(tǒng)一，從而實(shí)現(xiàn)國(guó)家的政治決斷力，這就需要民主整合偏于國(guó)家統(tǒng)一體的建構(gòu)，在個(gè)體、社會(huì)、國(guó)家之間實(shí)現(xiàn)利益的同質(zhì)化(人民的同質(zhì)性)，解決個(gè)體、社會(huì)、國(guó)家之間的內(nèi)在緊張。

　　正是基于這兩個(gè)目標(biāo)，建國(guó)之后開始了從新民主主義向社會(huì)主義、從《共同綱領(lǐng)》向“五四憲法”的過渡。雖然這一過渡在建國(guó)理論和憲法基礎(chǔ)上具有本質(zhì)的跳躍，但其中卻具有一脈相承性，在現(xiàn)實(shí)層面更是具有自然的銜接性，仍屬于“革命建國(guó)”的范疇，或者可以說，從新民主主義向社會(huì)主義的過渡，是新中國(guó)建國(guó)內(nèi)在邏輯的體現(xiàn)。新民主主義所要解決的是在分裂的國(guó)家中實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，所以其立場(chǎng)是團(tuán)結(jié)和聯(lián)合，而不是改造，[35]這也是當(dāng)時(shí)國(guó)家整合的需要。新民主主義既立足現(xiàn)實(shí)，又具有向社會(huì)主義過渡的趨勢(shì)，為之做準(zhǔn)備，具有動(dòng)態(tài)的過渡性。新民主主義的政治是“各革命階級(jí)聯(lián)合專政”(國(guó)體)和“民主集中制”(政體)，[36]經(jīng)濟(jì)是“節(jié)制資本”和“平均地權(quán)”。[37]在新民主主義階段，人民是各階級(jí)的聯(lián)合，敵人是帝國(guó)主義、官僚資本主義和封建主義，資本家、小資產(chǎn)階級(jí)、地主和富農(nóng)都是聯(lián)合對(duì)象。相應(yīng)地，在經(jīng)濟(jì)政策上，新民主主義“不禁止資本主義的私有經(jīng)濟(jì)，也不禁止‘不能操縱國(guó)計(jì)民生’的資本主義生產(chǎn)方式”，土地為農(nóng)民私有，但同時(shí)存在國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)和合作經(jīng)濟(jì)，可以說多種所有制并存。[38]

　　建國(guó)之后，新民主主義的各項(xiàng)政策都開始加快朝社會(huì)主義方向發(fā)展，其原因主要是《共同綱領(lǐng)》中所確立的新民主主義路線內(nèi)存緊張關(guān)系以及國(guó)家快速工業(yè)化的急切需要。

　　首先，新民主主義這種公私兼顧的國(guó)家—社會(huì)結(jié)構(gòu)難免引起公私之間的沖突，比如私人資本與公有經(jīng)濟(jì)之間的競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)這一問題，劉少奇曾指出，“這些資本主義成分，即使在新民主主義社會(huì)制度下，也必然要與國(guó)家經(jīng)濟(jì)及合作社經(jīng)濟(jì)發(fā)生競(jìng)爭(zhēng)。這種競(jìng)爭(zhēng)，愈到后來就愈加激烈，并將繼續(xù)很長(zhǎng)的時(shí)期……這就是新民主主義與舊民主主義或舊資本主義的矛盾，就是資產(chǎn)階級(jí)和富農(nóng)與無產(chǎn)階級(jí)及其他勞動(dòng)人民的矛盾。在這個(gè)矛盾上所發(fā)生的競(jìng)爭(zhēng)，首先就在經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)出來。那樣，這種競(jìng)爭(zhēng)，首先是和平的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)，到底誰勝誰負(fù)呢?這就要看將來的發(fā)展情況才能決定的”。[39]實(shí)踐中，對(duì)與“國(guó)家經(jīng)濟(jì)和合作經(jīng)濟(jì)”展開競(jìng)爭(zhēng)的私有經(jīng)濟(jì)要與之“斗爭(zhēng)”，則逐步加以限制。“為了繁榮經(jīng)濟(jì)，新民主主義國(guó)家是容許私人資本的存在的，但是私人資本主義的本身卻帶著一種反動(dòng)的倒退的性質(zhì)。它不斷地在侵蝕國(guó)家經(jīng)濟(jì)的一部分剩余生產(chǎn)物;它不斷地在侵蝕合作經(jīng)濟(jì)，而使后者從新民主主義國(guó)家控制之下脫離出來，轉(zhuǎn)回到資本主義的道路去。因此，新民主主義的國(guó)家經(jīng)濟(jì)與合作經(jīng)濟(jì)必須對(duì)私人資本主義經(jīng)濟(jì)作尖銳的斗爭(zhēng)，但是，這種斗爭(zhēng)并不是阻止私人資本之發(fā)展，更不是否定私人資本之存在。”[40]雖然“容許私人資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”，但“對(duì)于帶有壟斷性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)，則逐步地收歸國(guó)家經(jīng)營(yíng)，或在國(guó)家監(jiān)督之下采用國(guó)家資本主義的方式經(jīng)營(yíng)。對(duì)于一切投機(jī)操縱及有害國(guó)計(jì)民生的經(jīng)營(yíng)，則用法律禁止之”。[41]這種既允許私人資本主義經(jīng)濟(jì)存在又要與之斗爭(zhēng)的內(nèi)在矛盾形勢(shì)，最終促使新民主主義快速轉(zhuǎn)向了社會(huì)主義。

　　其次，雖然新民主主義具有很強(qiáng)的立足現(xiàn)實(shí)并漸進(jìn)過渡的特性，但新中國(guó)成立之后所遇到的主要問題是“國(guó)家快速工業(yè)化”以及圍繞這一目標(biāo)所制定的趕超戰(zhàn)略。“新民主主義的基本國(guó)策，在它的初期階段，是以土地改革與國(guó)有化政策為中心的。土地改革是為了消滅封建剝削，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關(guān)系。國(guó)有化政策則是為了消滅帝國(guó)主義與官僚資本主義的經(jīng)濟(jì)剝削，加速完成工業(yè)化，以達(dá)到‘發(fā)展生產(chǎn)、繁榮經(jīng)濟(jì)、公私兼顧、勞資兩利’的總目標(biāo)”。[42]而一旦“發(fā)展生產(chǎn)”與“公私兼顧”之間存在內(nèi)在緊張，公私兼顧就要讓位于發(fā)展生產(chǎn)了。新民主主義雖然允許國(guó)家與私人合營(yíng)的國(guó)家資本主義以及多種所有制并存，但實(shí)踐中已經(jīng)開始向國(guó)有化方向發(fā)展，并有條不紊的進(jìn)行資本主義的工商業(yè)改造。按薄一波的說法，“黨中央當(dāng)時(shí)設(shè)想，再用三年到五年時(shí)間，將全國(guó)私營(yíng)工商業(yè)基本上引上各種形式的國(guó)家資本主義軌道”。[43]但是，1953年之后，這個(gè)設(shè)想就被打破了，“其原因，主要是‘一五’計(jì)劃著手實(shí)施后，大規(guī)模經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)一步引發(fā)了市場(chǎng)供不應(yīng)求的緊張狀況，迫使我們不得不采取統(tǒng)購統(tǒng)銷一類的政策措施，從而一步一步地加快了對(duì)資本主義工商業(yè)的改造進(jìn)程”。[44]

　　基于上述兩方面的原因，新民主主義的“公私兼顧”就無法繼續(xù)了，要解決發(fā)展生產(chǎn)過程中公私之間的內(nèi)在緊張，就需要進(jìn)一步的社會(huì)革命。首先，隨著從公私兼顧向社會(huì)主義公有制的轉(zhuǎn)變，需要進(jìn)行資本主義的工商業(yè)改造，逐漸消除私人資本主義經(jīng)濟(jì)。相應(yīng)地，在經(jīng)濟(jì)模式上，為配合趕超戰(zhàn)略和公有經(jīng)濟(jì)，需采取全面的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，并模仿蘇聯(lián)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的道路，形成了若干與之相互配套的制度理性。[45]為實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)計(jì)劃的全面掌控，就需實(shí)現(xiàn)政治對(duì)所有領(lǐng)域的全面滲透，從而保證整個(gè)社會(huì)的高度同質(zhì)化，以及由此產(chǎn)生的超強(qiáng)社會(huì)動(dòng)員能力。農(nóng)業(yè)集體化運(yùn)動(dòng)就是國(guó)家權(quán)力滲透至農(nóng)村的表現(xiàn)，是為了汲取農(nóng)村的剩余以用于工業(yè)化建設(shè)。[46]在土地政策上，土地改革“平均地權(quán)”實(shí)現(xiàn)農(nóng)民私有之后，自1951年開始就展開了農(nóng)業(yè)集體化運(yùn)動(dòng)，從互助組到合作社(低級(jí)社和高級(jí)社)再到人民公社的躍進(jìn)，是農(nóng)村基層組織結(jié)構(gòu)的根本變化。[47]通過這種方式，農(nóng)村的剩余得以集中以供工業(yè)化發(fā)展，農(nóng)民的利益通過集體與國(guó)家綁定在一起，再加上城市中私人資本的改造，最終實(shí)現(xiàn)了對(duì)“人民”的無產(chǎn)階級(jí)化改造。[48]

　　這一內(nèi)在緊張也反映到“五四憲法”的文本中。“五四憲法”一方面保障資本家、農(nóng)民、個(gè)體手工業(yè)者的生產(chǎn)資料所有權(quán)(第8條第1款、第9條第1款、第10條第1款)，另一方面又明確要對(duì)之進(jìn)行逐漸改造。“五四憲法”第8、9、10條都體現(xiàn)這一思路，鼓勵(lì)農(nóng)民和個(gè)體手工業(yè)者展開“生產(chǎn)合作、供銷合作和信用合作”(第8條第2款、第9條第2款)，對(duì)“富農(nóng)經(jīng)濟(jì)采取限制和逐步消滅的政策”(第8條第3款)，“對(duì)資本主義工商業(yè)采取利用、限制和改造的政策”(第10條第2款)，“禁止資本家的危害公共利益、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的一切非法行為”(第10條第3款)，并“禁止任何人利用私有財(cái)產(chǎn)破壞公共利益”(第14條)。憲法文本體現(xiàn)了社會(huì)主義的“過渡性”[49]及其中的內(nèi)在緊張，而現(xiàn)實(shí)則全面走向了公有化、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)(第15條)和趕超戰(zhàn)略以鞏固“國(guó)家的獨(dú)立與安全”的道路。[50]

　　在政治領(lǐng)域，《共同綱領(lǐng)》第1條對(duì)國(guó)家性質(zhì)的規(guī)定(“中華人民共和國(guó)為新民主主義即人民民主主義的國(guó)家，實(shí)行工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的、團(tuán)結(jié)各民主階級(jí)和國(guó)內(nèi)各民族的人民民主專政”)，在“五四憲法”第1條中被簡(jiǎn)化表述為“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主國(guó)家”。如果說，《共同綱領(lǐng)》在制定時(shí)尚以政治協(xié)商為基礎(chǔ)，“中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議一致同意以新民主主義即人民民主主義為中華人民共和國(guó)建國(guó)的政治基礎(chǔ)，并制定……共同綱領(lǐng)”，那么到“五四憲法”時(shí)，則從政治協(xié)商轉(zhuǎn)向了人民民主專政的社會(huì)主義改造，這與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中從公私并存向公有制改造的趨勢(shì)相符。

　　可以說，新中國(guó)建國(guó)時(shí)期延續(xù)并極端化了近代中國(guó)立憲以來的基本思路：欲實(shí)現(xiàn)國(guó)家之整合必先改造社會(huì)，欲改造社會(huì)又必須改造個(gè)體，從而將國(guó)家整合推向極致，實(shí)現(xiàn)了新的以無產(chǎn)階級(jí)和政治系統(tǒng)為中心的上/下分層的結(jié)構(gòu)。如果說，近代中國(guó)對(duì)社會(huì)整合和國(guó)家建構(gòu)的追求，是在道德層面上為個(gè)體樹立私德與公德以利于群，則新中國(guó)之初就是在思想、生存條件、經(jīng)濟(jì)方式、政治立場(chǎng)等各個(gè)方面實(shí)現(xiàn)個(gè)體和社會(huì)的改造，進(jìn)行階級(jí)改造，實(shí)現(xiàn)人民的同質(zhì)性，并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)政治統(tǒng)一體，以配合國(guó)家的整合和趕超戰(zhàn)略。個(gè)體、集體與國(guó)家的利益，最終以偏于國(guó)家整合的方式實(shí)現(xiàn)了同質(zhì)化。以基本權(quán)利為例，《共同綱領(lǐng)》和“五四憲法”中都有基本權(quán)利的相關(guān)規(guī)定，但當(dāng)時(shí)的基本權(quán)利并非是“防止國(guó)家侵犯”的防御權(quán)和主觀公權(quán)利，而是延續(xù)人民民主的建國(guó)思路，具有國(guó)家建構(gòu)和政治整合的作用。[51]這一思路直到“八二憲法”制定之時(shí)仍在延續(xù)。彭真曾指出，“憲法修改草案關(guān)于公民的基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，是《總綱》關(guān)于人民民主專政的國(guó)家制度和社會(huì)主義的社會(huì)制度的原則規(guī)定的延伸。我們的國(guó)家制度和社會(huì)制度從法律上和事實(shí)上保證我國(guó)公民享有廣泛的、真實(shí)的自由和權(quán)利。……我們是社會(huì)主義國(guó)家，國(guó)家的、社會(huì)的利益同公民的個(gè)人利益在根本上是一致的。只有廣大人民的民主權(quán)利和根本利益都得到保障和發(fā)展，公民個(gè)人的自由和權(quán)利才有可能得到切實(shí)保障和充分實(shí)現(xiàn)”。[52]此時(shí)的基本權(quán)利所防范的，也主要是“組織和個(gè)人”而非國(guó)家，公民基本權(quán)利的行使也不能危及社會(huì)和國(guó)家的利益，必須受其他公民合法利益、社會(huì)公益和國(guó)家利益的內(nèi)在限制，并對(duì)社會(huì)和國(guó)家利益的形成有所助益。這仍然是一種“利于群”的政治形成思維(消極和積極地維系共同體的存續(xù))，也就是一種“人民塑成”和政治統(tǒng)一體的建構(gòu)思維。

　　三、“法治國(guó)”的范式轉(zhuǎn)型

　　中國(guó)近代立憲突出了人民整合和國(guó)家整合的一面，而相對(duì)忽略了法治國(guó)的一面，這使得中國(guó)近代的立憲最終醞釀成為一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)。自近代立憲以來，中國(guó)基本延續(xù)了一種上/下分層的政治建構(gòu)方式：以人民的同質(zhì)性為前提，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的同一性，以盧梭所言“公意”為旨向。[53]在此基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)一個(gè)社會(huì)必須要有“凝聚力”和“共善”，否則不足以形成社會(huì)和政治統(tǒng)一體。以“公意”為基礎(chǔ)的國(guó)家建構(gòu)，發(fā)展到極端就會(huì)導(dǎo)致輕程序、重決斷，輕多元、重一體，輕代議制、重專政的后果。“民主”不是私利互相傾軋的代議制民主和政黨政治，而是對(duì)公意的發(fā)現(xiàn)。[54]在政治統(tǒng)一體中，公意存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是具有同質(zhì)性的人民，“生存”是政治共同體的首要之善，[55]“缺少這種同質(zhì)性的國(guó)家是反常的”，[56]政治就是“區(qū)分?jǐn)澄?rdquo;，處理與異質(zhì)者之間的沖突。中國(guó)近代的立憲主義運(yùn)動(dòng)，包括新中國(guó)的立憲運(yùn)動(dòng)，由此演變?yōu)槿嗣褚庵菊系恼芜\(yùn)動(dòng)，發(fā)展到極端，就需要國(guó)家對(duì)社會(huì)的全面干預(yù)，政治系統(tǒng)決定了整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)(包括經(jīng)濟(jì)、道德、文化、法律等諸系統(tǒng))的運(yùn)作方式。以追求民主立憲為目標(biāo)的革命，反而走向了民主立憲的反面。其結(jié)果便是，中國(guó)近代雖然制定了實(shí)定憲法，在實(shí)定憲法之外仍然有一個(gè)“客觀規(guī)律”作為政治整合和動(dòng)員的原則，或者說超實(shí)定的、高于實(shí)定憲法的“憲制”在發(fā)揮作用。實(shí)定的憲法只是民主政治的“確認(rèn)書”，而無力對(duì)之產(chǎn)生約束，政治系統(tǒng)在重構(gòu)之后又實(shí)現(xiàn)了對(duì)整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的全面宰制。

　　(一)改革：從上/下分層走向功能分化

　　由于新中國(guó)成立之后的“建國(guó)”思維在某種程度上帶來了各種各樣的問題，這就需要對(duì)整個(gè)國(guó)家的發(fā)展邏輯進(jìn)行徹底地扭轉(zhuǎn)，即改變“政治系統(tǒng)覆蓋一切”的國(guó)家思維，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)各子系統(tǒng)從政治系統(tǒng)的分出。具體到實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義的路徑選擇上，就是改變建國(guó)以來通過“更先進(jìn)的社會(huì)主義生產(chǎn)關(guān)系的形式來推進(jìn)生產(chǎn)力”[57]的發(fā)展模式。在胡繩看來，建國(guó)以后長(zhǎng)期流行一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，即“既然社會(huì)主義公有制生產(chǎn)關(guān)系是先進(jìn)的、優(yōu)越的，那么它一經(jīng)形成，就該維持不變，依靠它就能不斷提高社會(huì)生產(chǎn)力;如果生產(chǎn)力不能向前發(fā)展，那就必須把公有制生產(chǎn)關(guān)系搞得更‘先進(jìn)’”。[58]如果說建國(guó)之初是通過改變生產(chǎn)關(guān)系來促進(jìn)生產(chǎn)力，[59]那么1978年之后的改革則是通過生產(chǎn)力的發(fā)展帶動(dòng)生產(chǎn)關(guān)系的自然變革。在鄧小平看來，“社會(huì)主義的原則，第一是發(fā)展生產(chǎn);第二是共同富裕”，“社會(huì)主義的本質(zhì)，是解放生產(chǎn)力，發(fā)展生產(chǎn)力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達(dá)到共同富裕”。[60]

　　對(duì)生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系之間關(guān)系在認(rèn)識(shí)上的改變，改變了對(duì)“社會(huì)主義”的理解，并帶來了一系列環(huán)環(huán)相扣的制度改變：首先，不再強(qiáng)行追求公有制的唯一建構(gòu)，而是回到“公私兼顧”和“多種所有制并存”。其次，既然允許個(gè)體經(jīng)濟(jì)和私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的存在和發(fā)展，則允許社會(huì)中存在對(duì)私利的追求，并逐漸確立對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。“私利”的存在，導(dǎo)致國(guó)家所著力建構(gòu)的鐵板一塊的公有體制被打破，個(gè)體、社會(huì)與國(guó)家的利益也開始出現(xiàn)分化，以需求為導(dǎo)向的市民社會(huì)開始從政治領(lǐng)域中分出，并從中孕育出介于國(guó)家與個(gè)人之間的社會(huì)公共領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不再通過國(guó)家管控一切的計(jì)劃來實(shí)現(xiàn)，而是通過利潤(rùn)激發(fā)個(gè)體、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)乃至國(guó)營(yíng)企業(yè)的活力，這就需要變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，并同時(shí)增加社會(huì)的自由度。如果說建國(guó)之初是試圖通過國(guó)家對(duì)資源的集中實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，那么改革之后則是通過激發(fā)社會(huì)內(nèi)在的活力和自由度，促進(jìn)整個(gè)國(guó)家的發(fā)展。原來因社會(huì)發(fā)展規(guī)律而取消任何自由發(fā)展空間和試驗(yàn)性措施[61]的發(fā)展方案，就需要發(fā)生徹底的改變，市場(chǎng)取代了計(jì)劃、自由取代了管制。經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的運(yùn)作逐漸從政治系統(tǒng)的運(yùn)作邏輯中分離出來，以獨(dú)立的價(jià)格體制的建立為標(biāo)志，逐漸建立起自身的“符碼”，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立、國(guó)企改革、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、價(jià)格雙軌制的打破、宏觀調(diào)控的逐步限縮，以及2004年修憲對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)調(diào)，都是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)分出過程中的努力。

　　經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的分出意味著個(gè)體、社會(huì)與國(guó)家利益的分化。這首先表現(xiàn)在農(nóng)民個(gè)體利益的分出。“包干到戶”和家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，就是從政社合一的人民公社中分化出農(nóng)民個(gè)體的利益。隨著土地使用權(quán)(1988年修憲)可以流轉(zhuǎn)，土地價(jià)值的升值，又分化出農(nóng)村集體附著于集體土地之上的財(cái)產(chǎn)利益;[62]個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的存在和發(fā)展，也使個(gè)體逐漸從國(guó)家計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的單位體制中脫離出來，并成為具有獨(dú)立人格的自由主體，個(gè)體的利益從國(guó)家中分離出來。個(gè)體、社會(huì)與國(guó)家利益的分化，使得人民的無產(chǎn)階級(jí)化的改造以及與階級(jí)身份綁定在一起的利益分配不再成為可能，人民不再是同質(zhì)化的人民，而是具有多元利益和自由人格的人民。政治統(tǒng)一體的建構(gòu)也無法再依賴于同質(zhì)化的人民意志的塑成，無法通過主權(quán)之代表和政治決斷來發(fā)現(xiàn)“公意”或者客觀規(guī)律，而是需要通過政治民主程序的重塑，以及以憲法為統(tǒng)領(lǐng)的法律系統(tǒng)的有效運(yùn)行，來建構(gòu)政治的正當(dāng)性。

　　(二)法治國(guó)的范式轉(zhuǎn)型：法律系統(tǒng)的功能分出

　　改革的核心是“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”，由此逐步實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的分出，并進(jìn)而促動(dòng)了法律系統(tǒng)的分出，二者幾乎呈同步發(fā)展的趨勢(shì)。不過，改革畢竟未完全邁入法治國(guó)的范式，而是處于革命與法治兩種范式之間，在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面經(jīng)常通過政策的方式推動(dòng)，尤其在改革初期，“良性違憲”的現(xiàn)象更是比比皆是。隨著改革的深入，政策的推進(jìn)逐漸依賴私營(yíng)經(jīng)濟(jì)興起之后所產(chǎn)生的社會(huì)內(nèi)在推動(dòng)力，對(duì)法治的需要也與日俱增。隨著個(gè)體私益的出現(xiàn)并逐漸多元化，個(gè)體私益的保障、個(gè)體與個(gè)體之間的沖突、個(gè)體利益與國(guó)家利益之間的沖突，無法再僅僅通過政治化的方式加以解決，而需要通過實(shí)定法建立起一個(gè)穩(wěn)定的“規(guī)范預(yù)期”，并通過獨(dú)立的法院系統(tǒng)保證法律的運(yùn)行，否則市場(chǎng)中的交易規(guī)則就無法建立，以契約為基礎(chǔ)的市場(chǎng)也難以真正建立。另外，因?yàn)閭€(gè)體利益從國(guó)家利益中分化出來，保護(hù)個(gè)體免受國(guó)家侵犯的需要也就順利成章地產(chǎn)生了，由此產(chǎn)生了對(duì)行政訴訟和憲法基本權(quán)利的需求。這也要求一個(gè)獨(dú)立于政治系統(tǒng)的法律系統(tǒng)能夠自主運(yùn)行，并有效發(fā)揮作用。

　　從中國(guó)近代立憲的經(jīng)驗(yàn)來看，自主法律系統(tǒng)的分出是“國(guó)家建構(gòu)”理念轉(zhuǎn)變的結(jié)果，憲法也從一體化的政治民主整合的工具和“確認(rèn)書”，變?yōu)槌袚?dān)特定的社會(huì)功能：(1)對(duì)政治統(tǒng)一意志的形成提供法律上的規(guī)范框架，這一規(guī)范框架同時(shí)具有塑成與限制的雙重屬性;(2)為轉(zhuǎn)型之后的中國(guó)多元化社會(huì)和市場(chǎng)機(jī)制提供一個(gè)具有穩(wěn)定規(guī)范預(yù)期的法秩序。在中國(guó)，法律系統(tǒng)分出的標(biāo)志是1999年憲法修改，將“依法治國(guó)”寫入憲法。修改后的憲法第5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”這個(gè)條款的誕生，是改革以來中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的內(nèi)在結(jié)果，也是中國(guó)告別革命建國(guó)邏輯的憲法轉(zhuǎn)型，具有里程碑的意義，而“法治中國(guó)”的提出更是為改革指明了方向。

　　法律系統(tǒng)的分出意味著法治國(guó)作為憲法原則在中國(guó)逐漸確立，法治國(guó)原則從民主政治中剝離出來，與民主原則一起構(gòu)成了今天中國(guó)憲法實(shí)施的兩個(gè)支柱性的要素。誠如許崇德先生所言，“毛澤東曾在《論新民主主義憲政》中指出：什么是憲政?憲政就是民主政治。根據(jù)毛澤東的這個(gè)意見，我們可以作這樣的理解：憲政就是依憲治國(guó)，也就是實(shí)施憲法的民主政治。這里不妨就憲政的詞義加以分解，憲政有兩個(gè)不可缺少的要素：一個(gè)是憲法，還有一個(gè)是民主政治。二者結(jié)合起來，就是憲政。”[63]這段話可謂切中肯絮，一語擊中了改革以來憲法實(shí)施中民主政治原則與法治原則之間的功能分化。民主原則為政治的正當(dāng)性提供源源不斷的動(dòng)力，著力于形成政治統(tǒng)一意志，塑成國(guó)家權(quán)力，成為人民與國(guó)家之間銜接的程序鏈條;法治國(guó)原則將國(guó)家權(quán)力的塑成納入規(guī)范框架，并對(duì)之加以限制，從而構(gòu)成“民主的界限”。[64]

　　(三)邁向功能分化社會(huì)的憲法觀：奠基/限制的雙重功能

　　從社會(huì)系統(tǒng)理論的角度來看，近代憲法的功能在于維系社會(huì)系統(tǒng)的功能分化，這使得憲法一方面具有塑成社會(huì)子系統(tǒng)的奠基性功能(如權(quán)力之于政治系統(tǒng)、財(cái)產(chǎn)權(quán)之于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng))，另一方面又具有防止任何社會(huì)子系統(tǒng)內(nèi)在擴(kuò)張的限制功能，從而防止社會(huì)系統(tǒng)的功能分化受到威脅。這一特點(diǎn)尤其體現(xiàn)在政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的關(guān)系之中。

　　傳統(tǒng)憲法的功能在于控制國(guó)家權(quán)力，憲法中權(quán)力分立與基本權(quán)利都為此目的服務(wù)。由于憲法固有的控權(quán)使命，并且由于二戰(zhàn)之后各國(guó)在國(guó)內(nèi)國(guó)際威脅方面都有所緩和，緊急狀態(tài)不復(fù)出現(xiàn)，導(dǎo)致了不受限制的主權(quán)理論逐漸從憲法學(xué)中退出，二戰(zhàn)之后的憲法理論也主要以法教義學(xué)的方式圍繞基本權(quán)利部分展開。然而，在國(guó)家與社會(huì)日漸融合的今天，個(gè)體、社會(huì)需求的實(shí)現(xiàn)都離不開國(guó)家的參與，在國(guó)際局勢(shì)仍暗藏玄機(jī)的今天，完全拋棄主權(quán)理論也操之過急，這就需要法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的相互配合。一方面，功能分化社會(huì)背景下的憲法不能僅僅滿足于對(duì)國(guó)家權(quán)力加以控制，更應(yīng)該發(fā)揮人民民主的作用，為國(guó)家權(quán)力的建構(gòu)、運(yùn)作、國(guó)家對(duì)社會(huì)的積極參與提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，也就是政治的民主化。另一方面，政治系統(tǒng)的民主化運(yùn)作雖然可以為國(guó)家提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，但卻無法徹底防止主權(quán)的絕對(duì)化、國(guó)家權(quán)力的濫用、多數(shù)人的暴政、民意的反復(fù)無常以及政治決定的任意，因此需要從法律系統(tǒng)的角度對(duì)憲法中的權(quán)力分立加以規(guī)范化，形成權(quán)力運(yùn)行的“穩(wěn)定化預(yù)期”，防止政治系統(tǒng)對(duì)其它社會(huì)子系統(tǒng)的宰制，進(jìn)而與基本權(quán)利一道擔(dān)負(fù)起維系社會(huì)系統(tǒng)功能分化的使命。政治民主化與法律實(shí)證化之間的分化與勾連，構(gòu)成了今天功能分化社會(huì)的典型特征，并防止法律系統(tǒng)因“穩(wěn)定化規(guī)范預(yù)期”的功能而陷入到“價(jià)值空洞”的困境。

　　就此而言，我們看到的不僅僅是憲法之政治化的一面、也不僅僅是憲法之法律化的一面，而是政治化之憲法與法律化之憲法既相互獨(dú)立、又相互制約與依賴的圖景。在各自系統(tǒng)內(nèi)部依循自有的邏輯展開，但其各自困境的解決又需要其他系統(tǒng)提供支持，從而在憲法之內(nèi)形成“人民民主與法治國(guó)”的雙重變奏，而其背后則是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的功能分化、運(yùn)作封閉與交互依賴。在此意義上，當(dāng)代憲法就不止是單方面的政治化的或者法律化的憲法，而是維系政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)功能分化并實(shí)現(xiàn)其“結(jié)構(gòu)耦合”的憲法，從而不僅維系了政治系統(tǒng)的運(yùn)作空間并擴(kuò)展了國(guó)家權(quán)力的施展空間，[65]同時(shí)也通過對(duì)政治權(quán)力的規(guī)范化約束，擴(kuò)大了個(gè)體與社會(huì)的自由度以及基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)范圍，但又能防止自由的無度導(dǎo)致其它社會(huì)子系統(tǒng)的擴(kuò)張。[66]

　　由此可見，政治民主的整合與法治國(guó)構(gòu)成了今天憲法運(yùn)行的兩個(gè)核心要素，[67]有學(xué)者將此界定為憲法實(shí)施的雙軌制，[68]這實(shí)際上是對(duì)憲法雙面溝通政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)的一種描述。不過，雙軌制并未指出如何保障憲法的兩種實(shí)現(xiàn)方式并行不悖并互相影響，也就是憲法在政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)各自封閉獨(dú)立運(yùn)作以及相互之間施加影響方面所產(chǎn)生的勾連作用?；蛘哒f，憲法在今天要想真正發(fā)揮其作用，就須以社會(huì)系統(tǒng)的功能分化為前提，而憲法的有效實(shí)施也有助于促進(jìn)和維系社會(huì)系統(tǒng)的功能分化，尤其是其它社會(huì)子系統(tǒng)對(duì)政治系統(tǒng)的分化。[69]

　　從社會(huì)系統(tǒng)功能分化的角度來看，中國(guó)近代自立憲以來就念茲在茲的國(guó)家政治能力，需保留給政治系統(tǒng)中的民主意志整合來實(shí)現(xiàn)。一方面，需要通過政治組織架構(gòu)實(shí)現(xiàn)國(guó)家的決斷能力，實(shí)現(xiàn)自上而下的政策貫徹能力，在憲法和組織法所確定的權(quán)限框架范圍內(nèi)盡可能地實(shí)現(xiàn)國(guó)家作為“組織化的決斷和效應(yīng)統(tǒng)一體”[70]的政治功能，提高行政決斷的效率與能力。對(duì)此，中國(guó)在改革后圍繞政治組織的運(yùn)行形成了一整套以政黨—代表為核心的有效的機(jī)制，[71]并且在政治組織運(yùn)行方面越來越重視嚴(yán)格按照憲法和組織法的規(guī)定進(jìn)行，盡管仍不時(shí)存在憲法規(guī)定的空白或者甚至違反憲法之舉。另一方面，市民社會(huì)的逐漸形成，也在個(gè)體與國(guó)家之間形成了一個(gè)中間的“公共領(lǐng)域”，這與政治民主化的趨勢(shì)相結(jié)合，向下需要將個(gè)體意見提升為市民社會(huì)的公共意見，向上則需要通過特定的程序和機(jī)制為政治決定提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，這使得國(guó)家的政治組織結(jié)構(gòu)不能僅僅是冷冰冰的官僚體系運(yùn)作，而是需融入民主的參與：通過非正式的溝通渠道形成理性的公共意見;通過正式的、制度化的民主程序使之成為國(guó)家的決定。就此而言，憲法的法律面向可以為民主政治提供保障，比如，其中面向法治國(guó)原則的基本權(quán)利條款可以為市民公共意見的形成和表達(dá)提供憲法基礎(chǔ);又可以對(duì)民主化政治所產(chǎn)生的權(quán)力形成制約，保障個(gè)體獨(dú)立存在的意義。

　　中國(guó)自1978年以來的社會(huì)轉(zhuǎn)型與分化促進(jìn)了法律系統(tǒng)的分出以及功能的獨(dú)立，而法律系統(tǒng)的分出反過來又進(jìn)一步為社會(huì)系統(tǒng)的功能分化提供了保障機(jī)制。憲法在法律上的運(yùn)作(以合憲性審查為基石)，其本質(zhì)是對(duì)民主政治(尤其是大眾民主和代議制民主)的一種塑造、規(guī)訓(xùn)和制約。而憲法在政治上的運(yùn)作，則可以為法律系統(tǒng)的運(yùn)作提供政治民主的動(dòng)力，保障民主政治的充分展開，并防止法律系統(tǒng)的價(jià)值空洞?？傊?，憲法通過政治系統(tǒng)的運(yùn)行實(shí)現(xiàn)“組織化的決斷”，從而實(shí)現(xiàn)憲法中關(guān)于組織權(quán)限等具體規(guī)定，其中，黨的決議、各項(xiàng)政策的制定和層層傳達(dá)、組織化的政治官僚機(jī)制起到了至關(guān)重要的作用;通過法律系統(tǒng)則以法律化的方式實(shí)施憲法，比如對(duì)立法、行政和其它政治決定的合憲性審查以及合憲性解釋等。但是，憲法實(shí)施的“雙軌”并非割裂運(yùn)行，而是經(jīng)常糾纏在一起，在改革時(shí)期，仍然存留大量政治之軌逾越法律之軌的現(xiàn)象。雙軌之間并不平衡，一個(gè)真正封閉的法律系統(tǒng)尚未完全建立，這就需要對(duì)憲法中的法治國(guó)原則進(jìn)行規(guī)范上的闡釋：通過法治國(guó)原則的踐行，逐步實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)的真正分出，并實(shí)現(xiàn)對(duì)政治系統(tǒng)的制衡;通過憲法這種“結(jié)構(gòu)耦合”的形式，形成政治與法律既并行不悖又相互制衡和“激擾”的局面。

　　四、憲法中的“法治國(guó)”原則：功能的雙重性

　　梳理中國(guó)近代立憲的歷程可以發(fā)現(xiàn)，法治國(guó)的任務(wù)在于建立封閉的法律系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)“穩(wěn)定化的規(guī)范預(yù)期”。從社會(huì)系統(tǒng)功能分化的角度，憲法的功能主要有：(1)維系社會(huì)系統(tǒng)的功能分化：對(duì)社會(huì)子系統(tǒng)的塑成起到奠基作用，又限制社會(huì)子系統(tǒng)的內(nèi)在擴(kuò)張，尤其防御政治標(biāo)準(zhǔn)對(duì)整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的宰制;(2)實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)的封閉運(yùn)作(形式法治國(guó));(3)為法律系統(tǒng)提供價(jià)值基礎(chǔ)并將環(huán)境中的“價(jià)值”轉(zhuǎn)化到法律體系之中，使之輻射至整個(gè)法律系統(tǒng)，維系法律系統(tǒng)的融貫性(實(shí)質(zhì)法治國(guó))。[72]憲法中的法治國(guó)原則有助于后二者的實(shí)現(xiàn)。

　　(一)法治國(guó)的雙面性：從形式到實(shí)質(zhì)

　　“法治國(guó)”一詞源于德國(guó)，最早產(chǎn)生于18世紀(jì)向19世紀(jì)轉(zhuǎn)型之時(shí)。其產(chǎn)生之初與民主并無直接關(guān)聯(lián)，而是來自于德國(guó)早期自由主義者受理性自然法影響的國(guó)家思維。[73]在德國(guó)，法治國(guó)的概念經(jīng)歷史的演進(jìn)逐漸“形式化”，[74]也就是最大程度的剝離“法”本身的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，而只具有對(duì)國(guó)家權(quán)力加以限制的功能。這一概念的限縮，在德國(guó)從君主制向民主制過渡的轉(zhuǎn)型期中具有重要意義：一方面，法治國(guó)具有進(jìn)步意義，將君主納入到法治國(guó)的軌道中，使其必須恪守法律，防止權(quán)力的任意和“私人統(tǒng)治”;另一方面，法治國(guó)與民主原則剝離，又具有保守意涵，它不問國(guó)家的實(shí)體價(jià)值和目的，只問國(guó)家是否“依法而建”，[75]這對(duì)“君民共治”現(xiàn)狀的維系起到了重要作用。法治國(guó)原則的“形式化”，最終演變?yōu)樾问椒膳c實(shí)質(zhì)法律之爭(zhēng)，并在魏瑪時(shí)期演變?yōu)閲?guó)家法上的“方法與方向之爭(zhēng)”，其爭(zhēng)論點(diǎn)就在于“法”的實(shí)體價(jià)值之爭(zhēng)。由此爭(zhēng)論延伸，德國(guó)最終形成了今天對(duì)于法治國(guó)原則的理解，即兼具法治的形式性與實(shí)體性，其實(shí)體價(jià)值內(nèi)涵來自于實(shí)定的憲法。通過憲法，可以防御政治系統(tǒng)等其它社會(huì)系統(tǒng)的直接沖擊，同時(shí)又可將環(huán)境中的“價(jià)值”或“決定”轉(zhuǎn)換到法律系統(tǒng)中，并對(duì)整個(gè)法律體系產(chǎn)生輻射影響。

　　在中國(guó)當(dāng)前語境下，需要改變的是近代立憲以來重政治整合、輕法治國(guó)的路徑，實(shí)現(xiàn)國(guó)家從政治建構(gòu)向法治國(guó)的發(fā)展邏輯轉(zhuǎn)型。中國(guó)要想實(shí)現(xiàn)從改革范式向法治國(guó)范式的變遷，需要從法律系統(tǒng)分出的意義以及法律系統(tǒng)在現(xiàn)代社會(huì)中的功能定位角度加以反思。改革以來，中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的主要特點(diǎn)是“由公及私”及至公私并存：經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域從公有制轉(zhuǎn)向多種所有制并存，允許個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)存在;政治領(lǐng)域放松對(duì)個(gè)體的公共或體制約束;社會(huì)領(lǐng)域允許私人利益存在，不再偏執(zhí)地強(qiáng)調(diào)公德。[76]與之相應(yīng)，原來全權(quán)式的“國(guó)家”在諸多領(lǐng)域逐漸退卻：首先是國(guó)家在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的退縮(國(guó)企改制、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、公共財(cái)產(chǎn)范圍與功能的萎縮);其次是國(guó)家在社會(huì)領(lǐng)域的讓步，國(guó)家權(quán)力不再滲入社會(huì)各個(gè)方面。通過純粹的政治方式凝結(jié)政治統(tǒng)一體、維持社會(huì)秩序的年代一去不返后，就需通過法律來填補(bǔ)空白。私利的存在慢慢開始形成黑格爾所言以需求和私利為導(dǎo)向的“市民社會(huì)”：在市民社會(huì)中，私利之間易發(fā)生競(jìng)爭(zhēng)與沖突，于是需要市民社會(huì)內(nèi)部的法律秩序(民法典)處理私人在市場(chǎng)交易中的沖突;市民社會(huì)中的私益從國(guó)家利益中分出，因而容易受到國(guó)家的干涉，尤其在改革之初，國(guó)家經(jīng)常通過宏觀調(diào)控等方式對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行限制，這就需要建立起個(gè)體防范國(guó)家的法律機(jī)制。

　　相應(yīng)地，自改革以來，國(guó)家顯示出其雙面性：國(guó)家是與社會(huì)二元對(duì)立意義上的國(guó)家，即國(guó)家作為“必要之惡”的存在，這是國(guó)家需要加以限制的自由主義視角;國(guó)家又具有公共性，憲法中“社會(huì)主義”的定位就是其體現(xiàn)，通過國(guó)家的公共性對(duì)市民社會(huì)中的私利加以適度限制。國(guó)家的雙重面向構(gòu)成了法治國(guó)的雙面性：法治國(guó)的形式面向和實(shí)質(zhì)面向。形式法治國(guó)的目的是為了建構(gòu)一個(gè)獨(dú)立且封閉的法律系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)在現(xiàn)代社會(huì)中的功能，即建立起穩(wěn)定的規(guī)范化預(yù)期;實(shí)質(zhì)法治國(guó)的目的則是從人的社會(huì)性角度對(duì)形式法治國(guó)的自由主義面向進(jìn)行適度的糾正，為法律系統(tǒng)提供價(jià)值基礎(chǔ)，從而在法律系統(tǒng)封閉的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)與其它社會(huì)子系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性聯(lián)系。

　　(二)法治國(guó)的憲法意義及其實(shí)現(xiàn)

　　就形式法治國(guó)而言，其作用一方面在于建構(gòu)、規(guī)范和防御國(guó)家權(quán)力，另一方面在于建立穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)期，因而形式意義上的法治國(guó)要求權(quán)力分立、完備的立法體系、法律的明確性與安定性、法院的獨(dú)立性、行政的合法律性、法律保留以及針對(duì)公權(quán)力的法律救濟(jì)和國(guó)家責(zé)任體系的構(gòu)建等等。[77]最重要的是，形式法治國(guó)的確立是為了樹立一種國(guó)家觀念，即國(guó)家“立基于法并通過法而正當(dāng)化”。[78]這就要求摒棄超實(shí)證的憲法觀念，回到實(shí)定的憲法本身，以憲法文本為基礎(chǔ)建構(gòu)國(guó)家權(quán)力及其運(yùn)行規(guī)范。中國(guó)自改革以來，從制度到學(xué)術(shù)都朝向形式法治國(guó)的方向有極大地發(fā)展，如法院獨(dú)立審判地位在憲法上的確認(rèn)、[79]行政訴訟的建立、立法體系的完善等等，但在法的明確性與安定性方面仍有欠缺。最高人民法院的司法解釋和指導(dǎo)性案例制度，雖然在法的安定性和“同案同判”的道路上有所進(jìn)步，但法院對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件并無實(shí)質(zhì)的審查權(quán)，只有微弱的“不予適用”權(quán)，而全國(guó)人大常委會(huì)的釋憲權(quán)和違憲審查權(quán)也并未啟動(dòng)，這導(dǎo)致中國(guó)的規(guī)范審查存在“多元多軌”問題，并且最終的審查權(quán)仍然處于政治軌道，而未進(jìn)入法律軌道。法律系統(tǒng)的分出和封閉運(yùn)行仍任重而道遠(yuǎn)，從國(guó)家組織法角度在制度層面構(gòu)建法律系統(tǒng)的封閉性，也是未來憲法學(xué)亟需解決的重要課題。

　　就實(shí)質(zhì)法治國(guó)而言，其目的是為了通過憲法為整個(gè)法律系統(tǒng)提供價(jià)值基礎(chǔ)，因而實(shí)質(zhì)法治國(guó)主要通過憲法對(duì)立法的約束以及基本權(quán)利的規(guī)范化表現(xiàn)出來，[80]進(jìn)而在憲法文本之內(nèi)凝練憲法的價(jià)值內(nèi)核(基于憲法文本的憲法理論)。法治國(guó)中的形式與實(shí)質(zhì)要素之間并不沖突，毋寧說，形式法治國(guó)是法治國(guó)的核心要義，實(shí)質(zhì)法治國(guó)是建立在形式法治國(guó)的基礎(chǔ)之上，在實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定化規(guī)范預(yù)期的功能基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)的開放性。實(shí)質(zhì)法治國(guó)是對(duì)傳統(tǒng)法律實(shí)證主義的修正，但并未脫離法律實(shí)證主義對(duì)實(shí)定法權(quán)威的尊重，是在實(shí)定憲法的框架秩序之中尋找“價(jià)值秩序”。

　　實(shí)質(zhì)法治國(guó)觀念面臨的最大問題是，法的實(shí)體性價(jià)值來自于何處。如果不謹(jǐn)慎處理，就會(huì)陷入“價(jià)值的僭政”。對(duì)此問題的回答，不能從一個(gè)客觀的、外在于實(shí)定法的“價(jià)值位階”入手，而只能從憲法的功能入手。實(shí)質(zhì)法治國(guó)的功能有二：一是防御性;二是價(jià)值引入以及價(jià)值輻射。前者在于防止以憲法為根基的法律系統(tǒng)變成“內(nèi)容空洞”的規(guī)范，[81]從而淪為政治權(quán)力的附屬;后者在于將社會(huì)系統(tǒng)中的變化通過選擇機(jī)制引入憲法。[82]由于社會(huì)子系統(tǒng)各有其自身的建構(gòu)性“符碼”以及基于該符碼的價(jià)值決定，為了維系社會(huì)子系統(tǒng)各自的獨(dú)立存在和功能發(fā)揮，就需要在憲法層面抑制某一個(gè)社會(huì)子系統(tǒng)的擴(kuò)張性，基于憲法的權(quán)力分立、總綱中的國(guó)策條款、基本權(quán)利等建立起一個(gè)價(jià)值平衡的結(jié)構(gòu)，從而維系“社會(huì)系統(tǒng)的功能分化”。

　　實(shí)質(zhì)法治國(guó)的兩方面功能體現(xiàn)了一個(gè)主權(quán)國(guó)家在目的、任務(wù)和價(jià)值方面所存在的結(jié)構(gòu)性：即寓于相對(duì)恒定性與變動(dòng)性之間。對(duì)于前者，應(yīng)盡可能結(jié)合文本規(guī)范、一個(gè)國(guó)家的歷史經(jīng)驗(yàn)以及現(xiàn)代性的基本價(jià)值形成一個(gè)抽象的內(nèi)核，使其具有相對(duì)地恒定性，如德國(guó)“自由民主的基本秩序”、德國(guó)基本法第79條第3款所規(guī)定的不可修改的諸原則。對(duì)于后者，則應(yīng)該保持一定幅度的變動(dòng)性，使其具有與社會(huì)情勢(shì)和觀念變化相適應(yīng)的能力，這就需要通過特定的機(jī)制將政治方面的公共政策、社會(huì)道德倫理觀念的變化、經(jīng)濟(jì)決策等反映到法律系統(tǒng)當(dāng)中。這一轉(zhuǎn)換一方面通過立法過程得以實(shí)現(xiàn)，另一方面通過憲法中的基本權(quán)利條款所構(gòu)筑的“客觀價(jià)值秩序”得以實(shí)現(xiàn)，從而在立法具體化與通過基本權(quán)利的合憲性審查(立法的政治民主過程與違憲審查)之間形成一個(gè)政治結(jié)構(gòu)上的平衡。

　　(三)八二憲法的“實(shí)質(zhì)價(jià)值基礎(chǔ)”：公私二元的社會(huì)主義初級(jí)階段

　　對(duì)“八二憲法”中法治國(guó)原則的詮釋，不僅應(yīng)結(jié)合文本進(jìn)行形式方面的法治國(guó)建構(gòu)，還需要對(duì)之進(jìn)行實(shí)體價(jià)值的提煉。如果結(jié)合八二憲法的文本、歷史與經(jīng)驗(yàn)，則中國(guó)近代立憲主義經(jīng)歷了個(gè)體、社會(huì)與國(guó)家同質(zhì)化向個(gè)體、社會(huì)與國(guó)家利益分化的國(guó)家觀念轉(zhuǎn)型，偏于群體建構(gòu)的國(guó)家主義與理想社會(huì)主義的思維轉(zhuǎn)向了公私并存的社會(huì)主義初級(jí)階段。這一特征既區(qū)別于奉行保障個(gè)體自由即可實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的自由主義和功利主義思維，又區(qū)別于以犧牲個(gè)體為代價(jià)、通過生產(chǎn)關(guān)系的社會(huì)主義公有制改造實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義的理想。以公私二元為基礎(chǔ)的規(guī)范結(jié)構(gòu)也與社會(huì)系統(tǒng)功能分化的趨勢(shì)相吻合，其目的在于，在憲法層面建立一個(gè)動(dòng)態(tài)平衡的結(jié)構(gòu)，防止任何一個(gè)在憲法層面具有建構(gòu)或維系社會(huì)子系統(tǒng)功用的價(jià)值凌駕于其它價(jià)值之上，從而威脅社會(huì)系統(tǒng)的功能分化。

　　社會(huì)主義初級(jí)階段的公私并存特征，集中體現(xiàn)于現(xiàn)行憲法第6條第2款，“國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。公私二元成為“八二憲法”的價(jià)值屬性。社會(huì)主義原則(體現(xiàn)國(guó)家根本屬性的“社會(huì)主義”原則和體現(xiàn)公私并存的“社會(huì)主義初級(jí)階段”條款)、民主原則(體現(xiàn)權(quán)力正當(dāng)性的人民民主專政和民主集中制原則)、法治國(guó)原則(“依法治國(guó)”條款)以及以“人權(quán)”條款為基礎(chǔ)的基本權(quán)利體系，共同構(gòu)成了“八二憲法”價(jià)值內(nèi)核，[83]形成了“八二憲法”公私二元的規(guī)范結(jié)構(gòu)。

　　在八二憲法的規(guī)范結(jié)構(gòu)中，體現(xiàn)“公”屬性的規(guī)范主要包括：(1)政治權(quán)力結(jié)構(gòu)中的“公”，即國(guó)家權(quán)力的民主基礎(chǔ)，體現(xiàn)為憲法第1條第1款的“人民民主專政”、第2條第1款的“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”、第3條第1款的“民主集中制”原則。這反映了中國(guó)近代立憲以來在國(guó)家建構(gòu)上的兩個(gè)顯著特征：民主與國(guó)家能力，一方面將國(guó)家的正當(dāng)性建立在民主程序基礎(chǔ)之上，另一方面又致力于國(guó)家權(quán)力的集中，實(shí)現(xiàn)國(guó)家的強(qiáng)大，以維系國(guó)家主權(quán)。在近代中國(guó)立憲之初和新中國(guó)成立初期，都試圖通過對(duì)個(gè)體和全社會(huì)的塑造實(shí)現(xiàn)權(quán)力的整合與集中，而“八二憲法”則將國(guó)家建構(gòu)限縮在政治系統(tǒng)之內(nèi)，并發(fā)展出具有中國(guó)特色的政治權(quán)力組織和運(yùn)行模式。(2)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的“公”，即社會(huì)主義公有制，體現(xiàn)為憲法第6條第1款的“生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制”、第7條的“國(guó)有經(jīng)濟(jì)”、第8條的“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)”、第9條的“自然資源國(guó)家所有”、第10條的“土地國(guó)家所有”、第12條的“社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)”等條款。通過“社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)”和“公有制”，“八二憲法”維系了其社會(huì)主義的特征，并承擔(dān)起“共同富裕”、公共服務(wù)、公共給付等職能。(3)國(guó)家政策中的“公”，即“八二憲法”總綱第19—26條中所規(guī)定的在發(fā)展教育、醫(yī)療、文化藝術(shù)、計(jì)劃生育、精神文明建設(shè)、環(huán)境生態(tài)保護(hù)、社會(huì)保障制度等事業(yè)中的國(guó)家義務(wù)。這也是一種公共事業(yè)的體現(xiàn)，旨在發(fā)展社會(huì)和環(huán)境生態(tài)領(lǐng)域的“公共性”。(4)基本權(quán)利中的“公”?；緳?quán)利本為保護(hù)個(gè)體免受國(guó)家公權(quán)力侵犯而設(shè)，但中國(guó)的基本權(quán)利從一開始就具有濃厚的公共屬性。一方面，中國(guó)憲法中的基本權(quán)利設(shè)立之初不是為了保障個(gè)體先于國(guó)家的“真正基本權(quán)利”，[84]而是基于人的社會(huì)性，維系個(gè)體在社會(huì)共同體中的立足、社會(huì)共同體中人與人之間的共存(使得基本權(quán)利具有輻射性的社會(huì)屬性)，以及基本權(quán)利對(duì)于人民民主和國(guó)家建構(gòu)的作用。如前文所述，基本權(quán)利的這一功能扎根于中國(guó)建國(guó)和立憲的歷史之中，這使得“八二憲法”中的基本權(quán)利延續(xù)了社會(huì)凝結(jié)和國(guó)家整合建構(gòu)的功能，并體現(xiàn)于憲法第51條當(dāng)中，“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。另一方面，中國(guó)憲法中的基本權(quán)利在弱勢(shì)群體權(quán)利保障和社會(huì)權(quán)方面均有規(guī)定，比如憲法關(guān)于弱勢(shì)群體的物質(zhì)幫助權(quán)以及對(duì)婦女、兒童等特殊群體的基本權(quán)利保障，與憲法第14條第4款“國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度”聯(lián)系在一起，構(gòu)成了一個(gè)類似于德國(guó)“社會(huì)國(guó)原則”的社會(huì)保障制度和特殊群體的社會(huì)基本權(quán)之救濟(jì)?；緳?quán)利中大量的“國(guó)家保護(hù)義務(wù)”(如第46條第2款國(guó)家在受教育權(quán)保障方面的義務(wù)、第42條第2款國(guó)家在創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件方面的義務(wù)、第43條第2款國(guó)家在發(fā)展休息和修養(yǎng)設(shè)施方面的義務(wù)等等)，為基本權(quán)利的行使創(chuàng)造各種主客觀條件，以促進(jìn)其實(shí)現(xiàn)。

　　“八二憲法”規(guī)范結(jié)構(gòu)中的“私”體現(xiàn)為：(1)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的“私”，如憲法第11條規(guī)定的“個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)”、第13條規(guī)定的“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”，這些規(guī)定促進(jìn)個(gè)體和社會(huì)利益的分出，并因此逐漸形成一個(gè)以追逐“私利”為核心的市民社會(huì)領(lǐng)域，促進(jìn)了私法體系的形成與完善。(2)基本權(quán)利的“私”。中國(guó)憲法中的基本權(quán)利雖然具有社會(huì)凝結(jié)、整合國(guó)家的功能，但隨著私益的分出，使得基本權(quán)利保障個(gè)體私益免受國(guó)家公權(quán)力侵犯的功能得以不斷凸顯，2004年“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”條款寫入憲法，以及“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”的憲法修改，是一個(gè)水到渠成的結(jié)果。“人權(quán)條款”入憲某種程度上意味著“八二憲法”中基本權(quán)利的意義變遷，即從社會(huì)凝結(jié)和國(guó)家建構(gòu)的意義轉(zhuǎn)向憲法基本權(quán)利的“防御權(quán)”這一最基本的屬性。當(dāng)然，基本權(quán)利的防御權(quán)屬性也并非為了保障個(gè)體的“先驗(yàn)權(quán)利”，而是為了保障個(gè)體能夠在社會(huì)和國(guó)家的共同體中維系自身的存在，進(jìn)而以此為基礎(chǔ)融入到社會(huì)共同體當(dāng)中。

　　公私二元并非是相互割裂的存在，而是構(gòu)成了今天中國(guó)憲法條款“一體兩面”的雙重屬性。以基本權(quán)利為例，在公私二元的規(guī)范結(jié)構(gòu)中，可以分離出今天中國(guó)憲法基本權(quán)利的三重面向：個(gè)體保障的意義、社會(huì)凝結(jié)的意義、國(guó)家建構(gòu)的意義。首先，通過基本權(quán)利防御權(quán)屬性的確立，確立個(gè)體在國(guó)家中擁有一個(gè)自主決定的私領(lǐng)域(如憲法第13條的私有財(cái)產(chǎn)權(quán))。其次，通過人與人之間共存的內(nèi)部視角和社會(huì)主義原則的外部視角，對(duì)基本權(quán)利的私屬性加以限制，如私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)，[85]并通過基本權(quán)利之于私人之間的效力將基本權(quán)利的價(jià)值輻射至個(gè)體之間，在個(gè)體之間的社會(huì)關(guān)系上形成公共性，防止私主體自由的任意行使，造成對(duì)其它個(gè)體基本權(quán)利價(jià)值的貶損。最后，通過基本權(quán)利中的“政治參與權(quán)”(言論、集會(huì)、選舉權(quán)等)，使得政治權(quán)力結(jié)構(gòu)中的民主參與成為可能，構(gòu)成了社會(huì)公共領(lǐng)域形成和國(guó)家政治整合的程序保障。這三者之間構(gòu)成了一個(gè)個(gè)體、社會(huì)與國(guó)家之間的動(dòng)態(tài)平衡和制約，既能保證社會(huì)與國(guó)家中個(gè)體存在的獨(dú)立意義，又能保證社會(huì)秩序和國(guó)家建構(gòu)的形成。憑借基本權(quán)利的三重功能面向，一方面可以通過基本權(quán)利防止政治系統(tǒng)對(duì)全社會(huì)的宰制以及其它社會(huì)子系統(tǒng)的內(nèi)在擴(kuò)張，維系社會(huì)系統(tǒng)的功能分化;另一方面，可以形成一個(gè)寓于個(gè)體與公共之間的基本權(quán)利結(jié)構(gòu)，并通過基本權(quán)利保護(hù)范圍、限制、客觀價(jià)值秩序以及價(jià)值權(quán)衡的個(gè)案決定和解釋變遷，而將社會(huì)的變化傳遞到法律系統(tǒng)當(dāng)中，使憲法變遷背景下的整個(gè)基本權(quán)利體系成為實(shí)質(zhì)法治國(guó)的價(jià)值來源，并保持某種程度上的恒定性與可變性(對(duì)社會(huì)變遷的適應(yīng)性)，其中所體現(xiàn)的中國(guó)性，則構(gòu)成“法治中國(guó)化”這一法治個(gè)別模式的基礎(chǔ)。[86]

　　由此可見，在“社會(huì)主義初級(jí)階段”基礎(chǔ)上形成的“公私二元”的基本秩序(民主、法治、“社會(huì)主義”和“人權(quán)條款”)構(gòu)成了“八二憲法”具有相對(duì)恒定性的價(jià)值核心。而圍繞公私二元的價(jià)值核心所形成的規(guī)范結(jié)構(gòu)，體系化地構(gòu)成了“八二憲法”變動(dòng)性的基礎(chǔ)，使之可以根據(jù)社會(huì)情勢(shì)的變化在公私之間進(jìn)行價(jià)值選擇——既可以通過憲法所確立的政治民主程序進(jìn)行價(jià)值決定，又可以通過對(duì)“八二憲法”規(guī)范的憲法解釋進(jìn)行價(jià)值選擇。從而在政治民主過程與合憲性審查之間形成一個(gè)動(dòng)態(tài)的平衡機(jī)制，使社會(huì)環(huán)境的變化反映到法律系統(tǒng)當(dāng)中，并通過立法的具體化、憲法解釋和合憲性解釋等方式輻射至整個(gè)部門法體系中。

　　結(jié)語：功能分化社會(huì)的憲法學(xué)轉(zhuǎn)型

　　通過上文分析可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)法治國(guó)范式的建構(gòu)，就是擺脫百年立憲以來的誤區(qū)，使法律系統(tǒng)從政治系統(tǒng)中分化出來并真正承擔(dān)起“穩(wěn)定化規(guī)范預(yù)期”的功能。今天，法律系統(tǒng)分出的意義逐漸凸顯，憲法勾連其它社會(huì)系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的功能也逐漸凸顯，國(guó)家的政治面向則需越發(fā)嚴(yán)格地受到憲法的限定。可以說，今天中國(guó)的立憲面臨著雙重任務(wù)：(1)保障人民民主，在憲法的權(quán)力規(guī)范框架之內(nèi)最大限度地實(shí)現(xiàn)民主的參與性，最大限度實(shí)現(xiàn)國(guó)家的政治能力;(2)規(guī)范并限定人民民主，通過憲法中的法治國(guó)面向?qū)γ裰髡芜M(jìn)行限定，防止代議民主的無序與多數(shù)決所帶來的弊端。前者強(qiáng)調(diào)憲法在政治系統(tǒng)中的運(yùn)作，后者強(qiáng)調(diào)其在法律系統(tǒng)中的運(yùn)作，這構(gòu)成了今天中國(guó)憲法實(shí)施的雙重機(jī)制：民主政治過程與合憲性審查，二者之間的功能界分、最大限度的雙重實(shí)現(xiàn)以及互相制衡，是今天中國(guó)憲法所面臨的最大課題。

　　與中國(guó)的立憲主義轉(zhuǎn)型相呼應(yīng)，中國(guó)憲法學(xué)也在1978年以來的近四十年中逐漸轉(zhuǎn)型，朝向強(qiáng)調(diào)“憲法法律化”的一面前進(jìn)。首先，在研究方法上，實(shí)現(xiàn)了從階級(jí)分析的方法向規(guī)范方法的學(xué)術(shù)演進(jìn)，自上世紀(jì)90年代憲法學(xué)界開始倡導(dǎo)的憲法解釋與“規(guī)范憲法學(xué)”便是這方面的典型努力。及至今日，憲法學(xué)領(lǐng)域的“方法論之爭(zhēng)”在某種程度上便是中國(guó)立憲以來問題意識(shí)的延續(xù)：政治憲法學(xué)更加側(cè)重國(guó)家建構(gòu)的一面，規(guī)范憲法學(xué)則更加側(cè)重其法律屬性的面向;政治憲法學(xué)仍延續(xù)改革的邏輯，而規(guī)范憲法學(xué)則嘗試從改革范式演進(jìn)到法治國(guó)范式之中;政治憲法學(xué)仍在實(shí)定憲法之外尋找“活的憲法”、“不成文憲法”或者“中國(guó)憲政模式”，而規(guī)范憲法學(xué)則將憲法學(xué)建立在憲法文本基礎(chǔ)之上。其次，在具體問題領(lǐng)域也朝向“憲法法律化”的方向前進(jìn)。自上世紀(jì)80年代開始，中國(guó)憲法學(xué)界便開始大規(guī)模地討論“違憲審查”制度。2001年的齊玉苓案更是提供了一個(gè)契機(jī)，它所引發(fā)的“憲法司法化”之爭(zhēng)體現(xiàn)了在機(jī)制上實(shí)現(xiàn)憲法法律化的努力。但是，基于中國(guó)現(xiàn)實(shí)的特殊性，“憲法司法化”的命題很快便轉(zhuǎn)為更為深入地結(jié)合中國(guó)憲法文本和權(quán)力結(jié)構(gòu)而進(jìn)行的“憲法適用中國(guó)路徑”的探索，合憲性解釋作為中國(guó)語境下“曲線行憲”的解決方案應(yīng)時(shí)而生，并引發(fā)了新一輪討論的熱潮。最后，在基本權(quán)利的研究中，逐漸轉(zhuǎn)向基本權(quán)利的規(guī)范效力及其可實(shí)現(xiàn)性，逐漸確認(rèn)了基本權(quán)利的“雙重屬性”，并明確國(guó)家公權(quán)力作為基本權(quán)利的義務(wù)主體。在基本權(quán)利輻射至私人領(lǐng)域的功能方面，也通過“客觀價(jià)值秩序”和“第三人效力”的引介，結(jié)合中國(guó)憲法進(jìn)行了深入的體系分析，并在此基礎(chǔ)上開始探討憲法與民法以及與其它部門法的關(guān)系。

　　今天，中國(guó)憲法學(xué)經(jīng)歷了短暫的“方法論之爭(zhēng)”后，基本開始朝向具體問題的探究，并越發(fā)深入與細(xì)致，一個(gè)以憲法解釋為基礎(chǔ)的憲法學(xué)共同體正在緩慢而艱難的形成，并開始逐漸從基本權(quán)利領(lǐng)域轉(zhuǎn)向?qū)?guó)家組織法的研究。結(jié)合上文所述的立憲轉(zhuǎn)型，或許仍需進(jìn)一步探討的是：憲法在功能分化社會(huì)中的實(shí)現(xiàn)(政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的雙重實(shí)現(xiàn))以及憲法在維系社會(huì)系統(tǒng)功能分化、防止其它社會(huì)子系統(tǒng)內(nèi)在擴(kuò)張中的作用(具體到基本權(quán)利的社會(huì)功能研究)。這主要包括：(1)憲法在政治系統(tǒng)中的最大化實(shí)現(xiàn)，也就是在國(guó)家組織法層面(橫向權(quán)力關(guān)系與央地關(guān)系的兩個(gè)維度)對(duì)中國(guó)“人民民主”的運(yùn)行和“民主集中制”的結(jié)構(gòu)進(jìn)行深入分析，探討中國(guó)共產(chǎn)黨—全國(guó)人民代表大會(huì)的“政黨—代表”二元結(jié)構(gòu)下中國(guó)政治權(quán)力組織和運(yùn)作的模式：如何促進(jìn)民主參與，實(shí)現(xiàn)政治民主過程的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，以及如何在規(guī)范框架下實(shí)現(xiàn)政治整合的能力和決斷力。(2)憲法在法律系統(tǒng)中的實(shí)現(xiàn)。這需要從法律系統(tǒng)分出的角度，探索在現(xiàn)有國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的范圍內(nèi)，如何在制度上保障法律系統(tǒng)的封閉性，進(jìn)而探討最高人民法院的功能定位以及最高人民法院與全國(guó)人大常委會(huì)釋憲權(quán)之間的權(quán)力平衡。(3)憲法作為溝通法律系統(tǒng)與其它社會(huì)子系統(tǒng)的“價(jià)值中轉(zhuǎn)站”和“控制閥”功能的實(shí)現(xiàn)，即如何將社會(huì)系統(tǒng)的環(huán)境變化轉(zhuǎn)換到法律系統(tǒng)當(dāng)中，這需要結(jié)合憲法變遷、八二憲法的文本以及今天中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)致探討。(4)在基本權(quán)利領(lǐng)域，在引介國(guó)外理論的基礎(chǔ)上，應(yīng)盡可能地實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利話語的中國(guó)化，結(jié)合基本權(quán)利作為溝通社會(huì)環(huán)境與法律系統(tǒng)“價(jià)值紐帶”的功能，探討基本權(quán)利在“八二憲法”中的功能和意義，進(jìn)而形成基于中國(guó)憲法文本的“基本權(quán)利體系”，以之作為具體基本權(quán)利研究的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。

　　注釋:

　　*本文受山東大學(xué)青年學(xué)者未來計(jì)劃支持。感謝匿名評(píng)審專家的意見，感謝夏立安、劉志強(qiáng)、柳建龍、魯楠、泮偉江、雷磊等師友的批評(píng)，為本文的修改提供了諸多可貴的意見。

　　[1]雖然費(fèi)正清將中國(guó)近代立憲歸納為“挑戰(zhàn)-回應(yīng)”的國(guó)家變革模式，但這一模式可以解釋“數(shù)千年未有之變局”的中國(guó)發(fā)生變革的原因，而未能解釋在“挑戰(zhàn)”之后中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)自身獨(dú)特的演化進(jìn)路，參見[美]費(fèi)正清、賴肖爾主編：《中國(guó)：傳統(tǒng)與變革》，陳仲丹等譯，江蘇人民出版社2012年版。

　　[2]N. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1997, S. 685.

　　[3]關(guān)于上/下分層社會(huì)中資源的集中可參見Luhmann, ebd., S. 708.

　　[4]Luhmann, ebd., S. 746

　　[5]Luhmann, ebd., S. 425ff.

　　[6]Luhmann, ebd., S. 413f.

　　[7]Luhmann, ebd., S. 415.

　　[8]關(guān)于“救亡”和“富強(qiáng)”的心理意識(shí)可參見李澤厚：《啟蒙與救亡的雙重變奏》，載李澤厚著：《中國(guó)現(xiàn)代思想史論》，東方出版社1987年版，第7頁下;王人博：《憲政的中國(guó)語境》，載《法學(xué)研究》2001年第2期，第146頁。

　　[9]N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp 1995, S. 69f.

　　[10][德]貢塔·托伊布納著：《憲法的碎片：全球社會(huì)憲治》，陸宇峰譯，中央編譯出版社2016年版，第86頁下。

　　[11]梁?jiǎn)⒊裕?ldquo;有國(guó)家思想，能自布政治者，謂之國(guó)民。天下未有無國(guó)民而可以成國(guó)者也”。梁?jiǎn)⒊骸缎旅裾f·論國(guó)家思想》，載《飲冰室合集》卷6(《飲冰室專集之四》)，第16頁。

　　[12]雖然康有為、梁?jiǎn)⒊热艘恢痹噲D在中國(guó)傳統(tǒng)的民本思想與近代的民權(quán)之間建立一種聯(lián)系，這種努力直到今天依然存在，但傳統(tǒng)中國(guó)的民本思想畢竟與現(xiàn)代性價(jià)值存在根本不同。關(guān)于康有為的“以儒變法與以儒為教”可參見[美]蕭公權(quán)著：《近代中國(guó)與新世界：康有為變法與大同思想研究》，汪榮祖譯，江蘇人民出版社2007年版，第74頁下。

　　[13]對(duì)此張君勱在《國(guó)家為什么要憲法》一文中有很清晰的描述，國(guó)家的目的即為保障人民的“生存和自由”這兩面，參見張君勱著：《憲政之道》，清華大學(xué)出版社2006年版，第135頁下。

　　[14]霍布斯的國(guó)家理論中即存在保障自由的理性自然法與作為利維坦的國(guó)家主權(quán)之間的內(nèi)在緊張，而理性自然法中也衍生出個(gè)體不受限制之自由(自由主義、功利主義之主張)與社會(huì)共同體秩序之間的內(nèi)在緊張，由此形成個(gè)體、秩序與主權(quán)這三者之間的內(nèi)在緊張，參見F. T?nnies, Thomas Hobbes: Leben und Lehre, 3. Aufl., Stuttgart – Bad Cannstatt 1971, S. 196ff.

　　[15]史華茲認(rèn)為，《原富》中的經(jīng)濟(jì)自由和斯賓塞的“利己主義”符合嚴(yán)復(fù)的觀念，寄望通過個(gè)人自由而實(shí)現(xiàn)社會(huì)有機(jī)體的整體發(fā)展，但穆勒的個(gè)體自由卻不同，并非為實(shí)現(xiàn)群之幸福，而是具有個(gè)人的內(nèi)在目的性，參見[美]本杰明·史華茲著：《尋求富強(qiáng)：嚴(yán)復(fù)與西方》，葉鳳美譯，江蘇人民出版社2010年版，第37頁下、88頁下;汪暉則認(rèn)為，嚴(yán)復(fù)對(duì)“公心”的追求與個(gè)體自由并不抵牾，并未如史華茲所分析的一樣是對(duì)自由主義的歪曲和誤解，參見汪暉著：《現(xiàn)代中國(guó)思想的興起》下卷第一部：公理與反公理，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008年版，第835-836頁。

　　[16]張寶明著：《多維視野下的<新青年>研究》，商務(wù)印書館2007年版，第211頁下。

　　[17]這一有關(guān)自由的思路對(duì)中國(guó)近代的制憲也產(chǎn)生了相當(dāng)影響，比如有學(xué)者突破“天賦人權(quán)”的范疇，認(rèn)為人民權(quán)利發(fā)展的新趨勢(shì)應(yīng)從消極保障擴(kuò)展到積極保障，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)民主的趨勢(shì)，參見王子蘭編著：《中國(guó)制憲問題》(又名《五五憲草之研究》)，中國(guó)印書館1946年版，第22頁;而“總理遺教”中對(duì)人民權(quán)利也認(rèn)為“國(guó)民黨之民權(quán)主義與所謂‘天賦人權(quán)’者殊，……而求適合于現(xiàn)在中國(guó)革命之需要。蓋民國(guó)之民權(quán)，唯民國(guó)之國(guó)民乃能享之”，參見吳經(jīng)熊、黃公覺著：《中國(guó)制憲史》，商務(wù)印書館1937年版(上海書店影印本)，第680頁。

　　[18]張君勱將個(gè)人自由與社會(huì)公道結(jié)合在一起，認(rèn)為社會(huì)主義與個(gè)人自由主義缺一不可，“一切政制上之社會(huì)公道與個(gè)人自由，如鳥之兩翼，車之兩輪，缺一不可者也”，參見前引注13，張君勱書，第85頁下，第91頁。

　　[19]關(guān)于先“立人”而后“立國(guó)”的功利思維，梁?jiǎn)⒊裕?ldquo;茍有新民，何患無新制度，無新政府，無新國(guó)家”，梁?jiǎn)⒊骸缎旅裾f·論新民為今日中國(guó)第一急務(wù)》，載《飲冰室合集》卷6(《飲冰室專集之四》)，中華書局1989年版，第2頁。

　　[20]比如在授予人民權(quán)利時(shí)，“必不輕授此權(quán)于反對(duì)民國(guó)之人，使得藉以破壞民國(guó)”，參見前引注17，吳經(jīng)熊、黃公覺書，第680頁。

　　[21]陳獨(dú)秀：《一九一六年》，《青年雜志》1卷5號(hào)，1916年1月15日。

　　[22]梁?jiǎn)⒊骸渡暾摲N族革命與政治革命之得失》，載《飲冰室合集》卷2(《飲冰室文集之十九》)，第16頁。

　　[23]這一爭(zhēng)論的源頭在國(guó)民黨實(shí)行“訓(xùn)政”，最開始在胡適與蔣廷黻之間展開，之后則形成了蔓延知識(shí)界的大討論，參見智效民編著：《民主還是獨(dú)裁——70年前一場(chǎng)關(guān)于現(xiàn)代化的論爭(zhēng)》，廣東人民出版社2010年版。

　　[24]參見前引注17，吳經(jīng)熊、黃公覺書，第682頁下。

　　[25]孫中山指出，“中國(guó)實(shí)業(yè)之開發(fā)應(yīng)分兩路進(jìn)行，(一)個(gè)人企業(yè)、(二)國(guó)家經(jīng)營(yíng)是也”，孫中山：《建國(guó)方略》，載《孫中山選集》(上)，人民出版社2011年版，第227頁。

　　[26]關(guān)于近代立憲中“財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)化”，參見聶鑫：《財(cái)產(chǎn)權(quán)憲法化與近代中國(guó)社會(huì)本位立法》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第6期，第139頁下。

　　[27]對(duì)此可參見章永樂著：《舊邦新造：1911-1917》，北京大學(xué)出版社2016年版，第106頁下。

　　[28]胡國(guó)偉：“國(guó)家主義通釋”，《醒獅周報(bào)》第183期，1928年4月14日，第10頁;關(guān)于中國(guó)現(xiàn)代國(guó)家主義思潮的德國(guó)譜系也可參見高力克著：《自由與國(guó)家：現(xiàn)代中國(guó)政治思想史論》，浙江大學(xué)出版社2016年版，第299頁下。

　　[29]關(guān)于政權(quán)與治權(quán)的區(qū)分與制約可參見孫中山：《三民主義》，載《孫中山選集》(下)，人民出版社2011年版，第821頁;關(guān)于國(guó)體的演變可參見林來梵：《國(guó)體概念史：跨國(guó)移植與演變》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第3期，第65-84頁;關(guān)于政府體制、立法院、國(guó)民大會(huì)等制度建構(gòu)與政治情勢(shì)的關(guān)系可參見聶鑫：《近代中國(guó)憲制的發(fā)展》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第6期，第200-216頁。

　　[30]梁?jiǎn)⒊J(rèn)為馬克思主義中含有世界大同的理想，參見張朋園著：《梁?jiǎn)⒊c民國(guó)政治》，上海三聯(lián)書店2013年版，第164頁。

　　[31]梁?jiǎn)⒊髞碚J(rèn)為大同世“猶如一個(gè)美麗的夢(mèng)，難以實(shí)現(xiàn)”，參見張朋園著：《梁?jiǎn)⒊c清季革命》，上海三聯(lián)書店2013年版，第19頁。

　　[32]比如戴季陶認(rèn)為它是“一個(gè)時(shí)代精神”，參見季陶：“世界的時(shí)代精神與民族的適應(yīng)”，載《星期評(píng)論》第17號(hào)，1919年9月28日。

　　[33]關(guān)于三民主義思想中的“國(guó)家社會(huì)主義”要素，參見前引注17，吳經(jīng)熊、黃公覺書，第682頁下。

　　[34][美]漢娜·阿倫特著：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2011年版，第122頁。

　　[35] [美]胡蘇珊著：《中國(guó)的內(nèi)戰(zhàn)：1945-1949年的政治斗爭(zhēng)》，啟蒙編譯所譯，當(dāng)代中國(guó)出版社2014年版，第308頁下。

　　[36]毛澤東：《新民主主義論》，載《毛澤東選集》第二卷，人民出版社1991年版，第677頁。

　　[37]同上文，第678頁。

　　[38]同上文，第678頁下。

　　[39]參見劉少奇：《論新民主主義的經(jīng)濟(jì)與合作社》，載《劉少奇論合作社經(jīng)濟(jì)》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1987年版，第6-7頁。

　　[40]參見許滌新著：《新民主主義的經(jīng)濟(jì)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1949年版，第97頁下。

　　[41]劉少奇：《關(guān)于新中國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)方針》，載《劉少奇選集》(上卷)，人民出版社1981年版，第428頁。

　　[42]陶大鏞：《新民主主義經(jīng)濟(jì)論綱》，北京師范大學(xué)出版社2002年版，第245頁。

　　[43]薄一波：《資本主義工商業(yè)全行業(yè)公私合營(yíng)》，載薄一波著：《若干重大決策與事件的回顧》(上)，中共黨史出版社2008年版，第291頁。

　　[44]同上文，第291頁。

　　[45]如：國(guó)有化、農(nóng)業(yè)集體化、重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展戰(zhàn)略、低價(jià)格、低工資等經(jīng)濟(jì)手段以及各種政治運(yùn)動(dòng)，關(guān)于趕超戰(zhàn)略及其配套制度可參見林毅夫、蔡昉、李周著：《中國(guó)的奇跡：發(fā)展戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)改革》(增訂版)，格致出版社?上海三聯(lián)書店?上海人民出版社2014年9月版，第22頁下;“三反”、“五反”等運(yùn)動(dòng)不僅具有政治和思想層面的效果，還具有重要的經(jīng)濟(jì)效力，大大加強(qiáng)了政府對(duì)私營(yíng)企業(yè)的控制，從而使新中國(guó)真正具備了進(jìn)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)力，[美]R. 麥克法奈爾、費(fèi)正清編：《劍橋中華人民共和國(guó)史》(上卷：革命的中國(guó)的興起)(1949-1965年)，謝亮生等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第82頁。

　　[46]周其仁：《農(nóng)村改革：國(guó)家與土地所有權(quán)關(guān)系的變化——一個(gè)經(jīng)濟(jì)制度變遷史的回顧》，載周其仁著：《改革的邏輯》，中信出版社2013年版，第102頁下;“通過組織合作社，國(guó)家向農(nóng)村抽取資源的能力得到加強(qiáng)”，同上注，麥克法奈爾、費(fèi)正清書，第140頁。

　　[47]關(guān)于人民公社的形成可參見薄一波：《農(nóng)村人民公社化運(yùn)動(dòng)》，載薄一波著：《若干重大決策與事件的回顧》(下)，中共黨史出版社2008年版，第511頁下。

　　[48]關(guān)于無產(chǎn)階級(jí)的普遍性可參見[以]阿維納瑞著：《馬克思的社會(huì)與政治思想》，張東輝譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第45頁下。

　　[49]關(guān)于五四憲法的過渡性可參見韓大元：《“五四憲法”的歷史地位與時(shí)代精神》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第4期，第28-47頁。

　　[50]1954年《憲法》第15條規(guī)定：國(guó)家用經(jīng)濟(jì)計(jì)劃指導(dǎo)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改造，使生產(chǎn)力不斷提高，以改進(jìn)人民的物質(zhì)生活和文化生活，鞏固國(guó)家的獨(dú)立和安全。

　　[51]關(guān)于我國(guó)公民基本權(quán)利和義務(wù)的“社會(huì)主義性質(zhì)”，可參見吳家麟：《論我國(guó)公民的基本權(quán)利和義務(wù)》，載張友漁等著：《憲法論文集》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第122頁下;于文豪：《“五四憲法”基本權(quán)利的國(guó)家建構(gòu)功能》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第2期，第24-42頁。

　　[52]參見彭真：“關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修改草案的報(bào)告”，載《彭真文選：1941-1990》，人民出版社1991年版，第442-443頁;

　　[53]“只要有若干人結(jié)合起來自認(rèn)為是一個(gè)整體，他們就只能有一個(gè)意志，這個(gè)意志關(guān)系著共同的生存以及公共的幸福……它的準(zhǔn)則是光輝而明晰的;這里絕沒有各種錯(cuò)綜復(fù)雜、互相矛盾的利益”，參見[法]盧梭著：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2010年版，第131頁。

　　[54]在盧梭看來，“公意”是客觀先定的，“公共福利到處都明白確切地顯現(xiàn)出來，只要有理智就能看到它們”，同上書，第131頁。

　　[55]對(duì)盧梭來說，“國(guó)家……最主要的關(guān)懷就是要保存它自身”，同上書，第37頁;國(guó)家的“自我保全”，參見C. Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl., Berlin 2003, S. 22.

　　[56]C. Schmitt, ebd., S. 231.

　　[57]胡繩：《什么是社會(huì)主義，如何建設(shè)社會(huì)主義》，載《胡繩全書》第三卷第一輯，人民出版社1998年版，第212頁。

　　[58]同上文，第212頁。

　　[59]建國(guó)初期，毛澤東認(rèn)為，“生產(chǎn)關(guān)系的革命，是生產(chǎn)力的一定發(fā)展所引起的。但是生產(chǎn)力大發(fā)展，總是在生產(chǎn)關(guān)系改變以后。……首先造成輿論，奪取政權(quán)，然后解決所有制問題，再大大發(fā)展生產(chǎn)力，這是一般規(guī)律”，毛澤東：《讀蘇聯(lián)<政治經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書>的談話(節(jié)選)》，載《毛澤東文集》第八卷，人民出版社1999年版，第131頁。

　　[60]鄧小平：《在武昌、深圳、珠海、上海等地的談話要點(diǎn)(一九九二年一月十八日——二月二十一日)》，載《鄧小平文選》第三卷，人民出版社1993年版，第373頁。

　　[61]A. Honneth, Die Idee des Sozialismus, Suhrkamp Verlag Berlin, 2015, S. 85ff.

　　[62]李忠夏：《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的合憲性分析》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期，第131頁下。

　　[63]許崇德：《對(duì)現(xiàn)行<憲法>作用及憲政的認(rèn)識(shí)》，《法學(xué)雜志》2005年第2期，第11頁。

　　[64]E. –W. B?ckenf?rde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, 3. Aufl., C. H. Beck, Heidelberg 2004, Rn. 92ff.

　　[65]在盧曼看來，“政治權(quán)力的‘法律化’盡管首先看上去是對(duì)恣意的限制，但同時(shí)還是對(duì)權(quán)力運(yùn)用的巨大擴(kuò)展”，N. Luhmann, Zwei Seiten des Rechtsstaates, in:Conflictand Integration: Comparative Law in the World Today. The 40th Anniversary of the Institute of Comparative Law in Japan, Chuo University, Tokyo 1988, S. 500.

　　[66]關(guān)于憲法對(duì)于社會(huì)子系統(tǒng)的構(gòu)成/限制功能可參見前引注10，托伊布納書，第17頁下、86頁下。

　　[67]C. Schmitt, a. a. O., S. 200.

　　[68]翟國(guó)強(qiáng)：《中國(guó)憲法實(shí)施的雙軌制》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第82-94頁。

　　[69]具體可參見李忠夏：《基本權(quán)利的社會(huì)功能》，載《法學(xué)家》2014年第5期，第15-33頁。

　　[70]H. Heller, Staatslehre, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. III, Leiden 1971, S. 339ff.

　　[71]劉剛：《政治代表概念的源流——兼論我國(guó)憲法的代表結(jié)構(gòu)》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第4期，第122-132頁。

　　[72]對(duì)此可參見李忠夏：《憲法教義學(xué)反思：一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)理論的視角》，《法學(xué)研究》2015年第6期，第3-22頁。

　　[73]E. –W. B?ckenf?rde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Recht, Saat, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt am Main 2006, S. 144.

　　[74]法治國(guó)原則的形式化最先由施塔爾(Stahl)提出，但施塔爾的法治國(guó)之上仍由一個(gè)“道德王國(guó)”支配，參見B?ckenf?rde, ebd., S. 152.

　　[75]B?ckenf?rde, ebd., S. 168.

　　[76]道德成為個(gè)體內(nèi)在的約束，與法律這種外部約束相互配合，并形成法律系統(tǒng)與道德系統(tǒng)的分化與耦合，由此構(gòu)成依法治國(guó)與以德治國(guó)共存的圖景，而不是恢復(fù)傳統(tǒng)的“以禮入法”，使道德侵入法律，這也是“法安天下、德潤(rùn)人心”的要義所在。

　　[77]對(duì)此可參見E. Schmidt-A?mann, Der Rechtsstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, 3. Aufl., C. H. Beck, Heidelberg 2004, Rn. 18.

　　[78]G. Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, Karlsruhe 1967, S. 168f.

　　[79]關(guān)于法院審判獨(dú)立原則的樹立與發(fā)展，可參見韓大元：《論1954年憲法上的審判獨(dú)立原則》，載《中國(guó)法學(xué)》2016 年第5期，第5-24頁。

　　[80]A?mann, a. a. O., Rn. 19.

　　[81]對(duì)實(shí)證主義“內(nèi)容空洞”的批判可參見H. Heller, Die Krisis der Staatslehre, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. II., 2. Aufl., Tübingen 1992, S. 15f.

　　[82]參見前引注72，李忠夏文，第3-22頁。

　　[83]陳端洪教授曾總結(jié)中國(guó)憲法的“五大根本法”，但這五大根本法更多強(qiáng)調(diào)政治決斷一面，而忽略八二憲法在經(jīng)歷變遷之后所擁有的“人權(quán)保障”以及“公私二元”的價(jià)值層面，并且其歸結(jié)五大根本法的目的在于為改革時(shí)期政治決定違反五大根本法之外的“憲法律”提供基礎(chǔ)，參見陳端洪：《論憲法作為國(guó)家的根本法與高級(jí)法》，載《開放時(shí)代》2010年第3期，第87-103頁。

　　[84]“真正的基本權(quán)利”由施米特提出，僅限于那些先于國(guó)家而存在的自然權(quán)利，參見C. Schmitt, a. a. O., S. 164ff.

　　[85]如財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)，參見張翔：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第9期，第100-119、207-208頁。

　　[86]林來梵：《法治的個(gè)別化模式》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第1期，第24-28頁。

　　作者簡(jiǎn)介：法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院教授。

　　文章來源：《法學(xué)研究》2017年第2期。