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　　法治是現(xiàn)代社會(huì)的重要治理模式，主要意指以法律或規(guī)則作為國家治理的最終依據(jù)。自1997年中共十五大提出依法治國是我國國家治理的基本方略之后，法治話語在中國獲得了前所未有的正當(dāng)性。依法治國方略的提出顯示了我國建立法治國家的愿望，然而與法治話語的突出地位相比，卻是現(xiàn)實(shí)中法治的不張。由于法律實(shí)踐中缺乏有效的權(quán)力制約機(jī)制，僵硬的法條有時(shí)反而成為維護(hù)強(qiáng)者利益的工具。由于中國目前踐行的法律制度與法律理念主要來自于西方，難免與中國人的普遍觀念有著鑿枘不投之處，在“法律保護(hù)強(qiáng)者”的假象之下，法制與民意之間的張力加劇。加之，經(jīng)歷了中國傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)以及改革開放前的意識(shí)形態(tài)的衰落，中國人的精神狀態(tài)被實(shí)用主義所取代，純粹的法律至上主義無法填補(bǔ)中國治理的空白，解決中國治理中的問題，目前頻發(fā)的殺人泄憤事件從一個(gè)方面表明，法律至上主義不是萬能的，遵循程序?qū)Ψ缸锵右扇擞枰员Ｗo(hù)和遵循實(shí)體法律對(duì)殺人者進(jìn)行懲罰所產(chǎn)生的威懾效果都不足以解決問題?？v觀法治發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐，其法治從來都不會(huì)與人之常情嚴(yán)重相悖。我們需要一種新時(shí)代的“禮法結(jié)合”，以法治的基本準(zhǔn)則為主，把常識(shí)理性融入法治之中，讓民意在日常政治和司法過程中正常地出場，構(gòu)建一種有德性的法治。

　　一、程序正義的中國困境

　　對(duì)于中國依法治國方略的推進(jìn)，法學(xué)家們自然傾向于以司法為突破口。1990年代以來，中國的司法改革圍繞司法程序的構(gòu)建，主要是庭審方式的改革，以及法律職業(yè)化所展開。1990 年代以來，訴訟中的公正就是程序正義，程序法相對(duì)于實(shí)體法具有獨(dú)立的價(jià)值等觀念，為法律學(xué)者普遍接受，程序正義的觀念也為大多數(shù)法律人所接受。自此之后的法律改革更多地強(qiáng)調(diào)程序正義、純粹的法律至上主義。誠然，在中國這樣一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國家，強(qiáng)調(diào)程序正義、法律至上具有著非常重要的意義，但是，在實(shí)踐中，法學(xué)界所倡導(dǎo)的“程序正義”觀念卻與許多普通人的情感發(fā)生了沖突，甚至于與法律人的常識(shí)情感也發(fā)生了沖突，令人有一種法律程序?qū)е?ldquo;非正義”的印象。比如在轟動(dòng)一時(shí)的劉涌案中，涉及黑社會(huì)團(tuán)伙犯罪的劉涌二審改判死緩導(dǎo)致民意沸騰，為劉涌案出具司法意見的法學(xué)專家以及劉涌的辯護(hù)律師都被推倒了風(fēng)口浪尖。在網(wǎng)絡(luò)上，該案的代理人、著名刑事辯護(hù)律師田文昌律師為劉涌的盡職辯護(hù)行為引起了網(wǎng)友的強(qiáng)烈批評(píng)和謾罵。而田文昌站在法律人的立場堅(jiān)持認(rèn)為“壞人也有受辯護(hù)的權(quán)利”、“律師不是天使，也不是魔鬼”。再比如，轟動(dòng)一時(shí)的黃靜案最后不了了之，犯罪嫌疑人姜俊武被無罪開釋的主要理由是無罪推定與疑罪從無的法理，但是公共輿論對(duì)此依然不依不饒。這些在某種程度上使正在建設(shè)中的中國法治疏離了民意。

　　一些學(xué)者開始反思法治。法治不是萬能的，在法治發(fā)達(dá)國家，反思法治的潮流在理論界和實(shí)務(wù)界都從未停息。中國學(xué)者對(duì)于法治的反思很大程度上是搬用了西方法治發(fā)達(dá)國家的學(xué)者們的理論和說法，這可以說是未雨綢繆，也可以說是對(duì)中國法治進(jìn)程的時(shí)空判斷錯(cuò)位。而后一點(diǎn)正是上述詰問遭致批評(píng)的主要原因。中國的法治還在建設(shè)的過程中，建設(shè)過程中出現(xiàn)的問題與法治完備之時(shí)出現(xiàn)的問題顯然不同。

　　對(duì)于程序正義以及純粹的法律至上的強(qiáng)調(diào)所導(dǎo)致的問題在任何國家都普遍存在，比如關(guān)于司法的公正與效率問題、程序正義與實(shí)體正義的沖突、保障人權(quán)與破獲案件等等。這些問題是普遍存在的，并非本文的關(guān)注點(diǎn)，本文主要關(guān)注純粹的法律至上與中國固有的制度環(huán)境的沖突，從真實(shí)的中國問題出發(fā)來反思法治，而非“反法治”。對(duì)于程序正義以及純粹的法律至上的強(qiáng)調(diào)在中國表現(xiàn)為法條主義，其所遭遇的困境主要包括兩個(gè)方面。

　　第一，法的空間的缺失。“法的空間”的概念指的是，在法的自恰的空間之內(nèi)，我們只需遵循權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范，而不必考慮“法律是否正當(dāng)”的問題，遵循了法律程序也便實(shí)現(xiàn)了正義。司法過程應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“法律的統(tǒng)治”，而其前提是存在一個(gè)法的空間。在這個(gè)空間里，“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”，哪怕是有悖常情，也可以獲得民眾的理解和認(rèn)同，從而形成法律之治。暫不從價(jià)值上分析這種治理的優(yōu)劣，從效果上看，它是一種不錯(cuò)的治理方式。司法獨(dú)立的制度設(shè)計(jì)便是為了保障一個(gè)法的空間的存在。

　　在我國，尚不存在獨(dú)立的法的空間。首先，政治過程與司法過程不分，法院除了司法職能之外，還承擔(dān)著許多政治職能，比如為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航、維穩(wěn)等等。其次，中國的實(shí)用主義取向可能使程序的意義變味。在中國的傳統(tǒng)文化中，缺乏規(guī)則意識(shí)，總是喜歡變通。比如我們都可能遇到，當(dāng)當(dāng)局不希望解決問題時(shí)，便以“不符合政策”為理由加以拒絕，而當(dāng)當(dāng)局希望解決問題時(shí)，所謂的程序、政策都可以拋在腦后。再次，中國傳統(tǒng)文化注重實(shí)體正義。而程序正義在于強(qiáng)調(diào)一個(gè)“法的空間”，區(qū)分自然的秩序、自然正當(dāng)與人法的秩序。最后，大量非正式規(guī)則的存在對(duì)于中國的法治、司法、法律程序往往起著決定性作用，很多時(shí)候，根本無法適用西方理論來解決中國問題，以西方理論來觀照中國問題難免霧里看花。但這并非說明，我們要一味固守本土、拒斥改革，只是中國問題具有太多的復(fù)雜性。在這種情況下，許多在法治發(fā)達(dá)國家的問題，在中國或許是個(gè)偽問題。

　　法的空間的缺失使得對(duì)于法律程序和純粹的法律至上的強(qiáng)調(diào)不一定符合法治的要求。很多情況下，依法辦事不過是一種借口和空談，依法辦事將成為對(duì)于有權(quán)勢者不講法、對(duì)于無權(quán)勢者講法的局面。這種情況的一個(gè)后果便是，由法條主義導(dǎo)向教條主義，而由于法的空間并未建成，法律存在漏洞，強(qiáng)者可以超越于法律，獲得法外利益，而弱者只能循規(guī)蹈矩，于是普羅大眾常常會(huì)有一種“守法者吃虧”的感覺。一旦依法判決違背了人們的常情，人們就會(huì)把責(zé)任歸咎于司法本身，認(rèn)為司法不公。

　　第二，法律中民意的缺失。如果存在獨(dú)立的法的空間，是否就一定符合正義呢?答案是不一定?；蛟S在純粹的法律至上主義者看來，司法與民意的確應(yīng)該保持距離。但是在現(xiàn)代社會(huì)法律卻是應(yīng)該符合民意的，也就是說要有一個(gè)立法民主的過程，如果在立法的過程中民意缺失，那么司法過程的獨(dú)立于民意很可能會(huì)與法治的目的南轅北轍。

　　通常而言，在現(xiàn)代國家，法治的環(huán)境注重司法獨(dú)立，但是司法所依憑的法是經(jīng)過民主過程的產(chǎn)物，這就是保證了法治的民主性。但是在立法的民意基礎(chǔ)不足的情況下，片面強(qiáng)調(diào)純粹的法律至上、法律程序也是枉然，反而會(huì)適得其反，造成專制之法的治理。法治不僅是依法而治，還需依良法而治。

　　即使立法過程有比較暢達(dá)的民意表達(dá)途徑，但是由于中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)狀況日新月異，而立法過程比較復(fù)雜和漫長，很難及時(shí)反映社會(huì)和民意的變化。就算是社會(huì)變化不快的年代，立法也無法涵蓋社會(huì)生活的所有方面。因而，司法過程需要有一定的考量民意的機(jī)制。

　　在中國還存在著許多“難辦案件”(hardcase)，“事實(shí)清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果不合情理甚或有悖‘天理’(所謂自然法)，法官因此面臨艱難抉擇，需要‘造法’或通過解釋‘造法’，但這不僅有悖執(zhí)法者的角色，受制度制約，而且可能引出壞法律(hard casesmake bad law)。‘許霆案’就是一個(gè)難辦案件。”實(shí)際上，許霆案的一審判決就是遵循了純粹的法律至上和程序正義，但是卻激起了民憤，甚至是許多一貫堅(jiān)持程序正義的法學(xué)家們的反對(duì)。

　　二、把常識(shí)理性引入法治體系

　　對(duì)于上述問題的直接的解決之道可以是構(gòu)建法的空間和增加法律中的民意。而針對(duì)于中國的狀況，筆者提出引入常識(shí)理性的觀念，構(gòu)建新禮法結(jié)合。這一方面對(duì)應(yīng)于中國的實(shí)用主義傳統(tǒng)對(duì)于法的空間的破壞，另一方面對(duì)應(yīng)于立法過程的民意缺失以及社會(huì)變化所帶來的民意無法及時(shí)反映于法律中的狀況。

　　在中國的法律改革過程中，法律家們致力于法的空間的構(gòu)建，甚至于為了保證法的空間的純粹性，刻意疏離民意常情。對(duì)法治的批評(píng)和對(duì)純粹的法律至上的推崇實(shí)際上都是把法治看作了一個(gè)孤立的事物。法治的存在需要一個(gè)社會(huì)生成系統(tǒng)，在這個(gè)系統(tǒng)中，不僅有依法辦事、司法獨(dú)立的準(zhǔn)則，還有權(quán)力制約的機(jī)制、重視民情民意的機(jī)制等等。司法獨(dú)立是法治的重要內(nèi)容，但是法治絕不僅僅等同于司法獨(dú)立。

　　所謂構(gòu)建新禮法結(jié)合，就是以法治為主，把常識(shí)理性融入法治之中。上文提到，當(dāng)法條主義走向教條主義，而法條又缺失民意的情況下，當(dāng)權(quán)者就可能憑借所謂的法律條文來阻止自然正當(dāng)?shù)囊螅⑶覟樘貦?quán)利益打開方便之門。此時(shí)，教條的法律至上主義抹殺了我們的常識(shí)和正義感，疏離了人民對(duì)于法治的感情。在中國，法治的實(shí)現(xiàn)不能僅靠法條或規(guī)范，還需要人們對(duì)法的認(rèn)同。

　　(一)何謂常識(shí)理性

　　常識(shí)是指人們在日常生活中天天經(jīng)歷或感受到以至于熟視無睹的現(xiàn)象或經(jīng)驗(yàn)。不必追溯這一存在或現(xiàn)象的原因，即視常識(shí)為本來如此，不需加以解釋的東西。常識(shí)理性，即符合理性之常識(shí)，把人人都具有的自然感情或人之常情當(dāng)作合理性來源。

　　把常識(shí)理性融入法治也就是讓民意在日常政治和司法過程中正常地出場。常識(shí)理性某種程度上等同于伯克所贊揚(yáng)的傳統(tǒng)，是一種多人智識(shí)的產(chǎn)物。根據(jù)伯克的觀點(diǎn)，長期存在的傳統(tǒng)基于多人長時(shí)間的判斷，相比個(gè)人理性更為可靠。常識(shí)理性可以說是多元社會(huì)中的公民“重疊共識(shí)”。

　　常識(shí)理性與道德很接近，但不是道德意識(shí)形態(tài)，常識(shí)理性恰恰可以對(duì)抗意識(shí)形態(tài)。常識(shí)理性不等同于民意。民意有時(shí)可能受煽動(dòng)、蠱惑，是非理性的。而常識(shí)理性是經(jīng)過時(shí)間沉淀、由多人智識(shí)形成的有理性的民意。常識(shí)理性也不能簡單地等同于人情，人情具有個(gè)體性、局部性，而常識(shí)理性是具有普遍性的人之常情。

　　常識(shí)理性也會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)生變化、因地點(diǎn)不同而有所不同。比如在中國，以前認(rèn)為包辦婚姻是合理的，而現(xiàn)在普遍認(rèn)為自由戀愛是合理的。但是在某些地區(qū)，包辦婚姻依然是合理的，屬于當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗。只要這種習(xí)俗不違背普遍人性，就可以獲得認(rèn)可，習(xí)俗的演變應(yīng)更加尊重自然規(guī)律。

　　(二)英美法治中的常識(shí)理性

　　普通法造就了一個(gè)獨(dú)立的“法的空間”，審判結(jié)果是否正確并不以某種外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)來加以衡量，而是注重法律程序本身，法律程序?yàn)榕袥Q提供了合法性。一方面，當(dāng)事人接受經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徟械慕Y(jié)果;另一方面，該審判也對(duì)社會(huì)整體產(chǎn)生正當(dāng)化的效果。

　　但是，普通法常因其“反民主”的特性而受到質(zhì)疑。這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　第一，普通法是不成文法。雖然普通法來源于習(xí)慣，但是不成文的東西往往令人感覺有些神秘，所以歷史上往往把法典的頒布視為法制進(jìn)步的標(biāo)志。

　　第二，普通法依賴于法官的創(chuàng)制，相對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)制定法的民主程序，具有精英化的傾向。盡管普通法的運(yùn)作機(jī)制已經(jīng)限制了個(gè)體法官的自由裁量權(quán)，但是法官群體不一定是民選的，大多是按級(jí)別挑選自作為精英的律師階層，他們經(jīng)過多年的職業(yè)訓(xùn)練。而且在某段時(shí)間里，英格蘭將這一群體的來源限制在貴族及上層社會(huì)的范圍內(nèi)。

　　第三，長期以來，在英格蘭的法庭上使用的是法律法語，脫離群眾，只有經(jīng)過專門訓(xùn)練的法律人士才能真正進(jìn)入司法之門。直到18世紀(jì)上半葉，英格蘭才使用自己的本土語言英語進(jìn)行審判。

　　第四，普通法的運(yùn)作具有一套復(fù)雜的機(jī)制，判例汗牛充棟，只有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的法律人才能掌握。

　　第五，高昂的訴訟費(fèi)用和訴訟成本，包括律師費(fèi)用，使得許多平民對(duì)于法律訴訟望洋興嘆。

　　第六，英格蘭歷史上的法庭集中于倫敦，司法救濟(jì)不能輕易獲得，許多訴訟當(dāng)事人為了獲得司法救濟(jì)不得不千里迢迢趕到法院所在地。后來，為了緩解這種狀況，英格蘭實(shí)行了巡回審判。

　　針對(duì)這些問題，普通法在發(fā)展的過程中也引入了一些機(jī)制來彌補(bǔ)民意的缺失，其中最為重要的兩個(gè)制度便是陪審制和治安法院。陪審制把大眾化的視角帶入了審判當(dāng)中。為了陪審制的進(jìn)行，庭審中會(huì)盡量避免使用那些法官和律師們彼此交流時(shí)才使用的艱澀難懂的行話，庭審語言會(huì)略顯平民化。在英格蘭和威爾士，治安法院構(gòu)成刑事司法體系的中堅(jiān)，而治安法官主要是非專業(yè)法官。按照現(xiàn)行英格蘭、威爾士的治安法官制度，任何人，只要他能夠保證每年拿出26個(gè)半天承擔(dān)法庭審理工作，就可以申請(qǐng)成為治安法官。英國皇家委員會(huì)的一份報(bào)告曾經(jīng)這樣評(píng)價(jià)非專業(yè)的治安法官的社會(huì)、政治價(jià)值：“正如陪審團(tuán)審判一樣，它給予了公民參與法律執(zhí)行的機(jī)會(huì)。它強(qiáng)調(diào)這樣一個(gè)事實(shí)，即普通法原則，甚至法規(guī)的語言，都應(yīng)當(dāng)可以被任何明智的未經(jīng)專門訓(xùn)練的人理解。”

　　為了打破普通法嚴(yán)格訴訟方式的束縛而實(shí)現(xiàn)正義，誕生了衡平法。早期的大法官多數(shù)是中世紀(jì)的教士出身，在審理案件時(shí)追求“良心、正義、公平”，適用教會(huì)法、羅馬法、普通法以及一些商法規(guī)范，并在必要時(shí)進(jìn)行改變。英國的衡平法受到了希臘羅馬時(shí)期衡平觀念的影響。法律的目的是追求正義和善，地域和時(shí)代的不同都不能改變這一基本標(biāo)準(zhǔn)。法律無疑具有滯后性，衡平法被用于補(bǔ)充和矯正普通法的不足。

　　美國法律的發(fā)展過程中，也注重協(xié)調(diào)普通法與民主的張力。美國人雖然尊崇憲法，但并不把憲法視作一成不變的，而是從社會(huì)的角度理解憲法，發(fā)現(xiàn)社會(huì)中的基本價(jià)值，在成文法時(shí)代，憲法解釋充當(dāng)了重要作用，法律和政治之間的張力與平衡正好凝聚于此。

　　(三)大陸法系中的自由心證制度

　　大陸法系不像英美法系那樣強(qiáng)調(diào)法官的能動(dòng)性，更傾向于“法條主義”，但是在司法過程中，通過自由心證制度，增設(shè)了法官根據(jù)“常識(shí)”認(rèn)定證據(jù)的因素。自由心證是指各種證據(jù)的取舍及其證明力大小，法律不再事先作出具體明確的規(guī)定，而由法官在審判中根據(jù)具體案情，本著理性和良心自由判斷，形成內(nèi)心確信，并據(jù)此認(rèn)定案件事實(shí)的一種認(rèn)證模式。這里的“心證”環(huán)節(jié)很大程度上取決于法官對(duì)于“常識(shí)常情”的理解。

　　大陸法系的代表國家德國曾經(jīng)在法治之下誕生了極權(quán)主義、納粹統(tǒng)治并發(fā)動(dòng)了世界大戰(zhàn)。德國人并沒有拒絕對(duì)此的反思。二戰(zhàn)之后，德國的憲法法院興起，通過憲法審查的機(jī)制來防止法治走向極端、違背常識(shí)理性。憲法審查機(jī)制也在其他大陸法系國家發(fā)展起來。

　　(四)中國傳統(tǒng)的禮法結(jié)合治理模式

　　與上述西方國家主要在司法過程和法的空間引入常識(shí)理性不同，中國古代社會(huì)的治理模式本身就是結(jié)合了常識(shí)理性與法治的精神。有人把中國傳統(tǒng)社會(huì)的治理模式稱為禮法結(jié)合、外儒內(nèi)法、外圣內(nèi)王等等。實(shí)際上都揭示出中國傳統(tǒng)治理模式中的兩個(gè)層面，一個(gè)是具體的規(guī)范的層面，一個(gè)是作為意識(shí)形態(tài)的禮的層面。

　　中國傳統(tǒng)的禮治觀念主要源自于儒家。作為治理模式的禮治包括兩個(gè)層面，一個(gè)是對(duì)上層，一個(gè)是對(duì)下層。對(duì)上層，禮治強(qiáng)調(diào)通過士大夫共同體強(qiáng)化內(nèi)部認(rèn)同以及約束，實(shí)際上是一種意識(shí)形態(tài)對(duì)統(tǒng)治階層的約束，而非通過具體的制度措施。對(duì)于下層，禮治注重于日常倫理規(guī)則的約束作用。根據(jù)金觀濤、劉青峰的說法，禮屬于一種常識(shí)理性。禮治是“禮”的意識(shí)形態(tài)化，把一套日常倫理上升為國家意識(shí)形態(tài)，既通過“禮”約束權(quán)力，又通過“禮”治理社會(huì)。禮治是中國原創(chuàng)性的一種治理模式。

　　中國傳統(tǒng)的法治觀念主要根源于法家。法家重視規(guī)則、強(qiáng)調(diào)賞罰分明、法律面前人人平等，就這些形式特征而言，中國法家的法治作為一種治理模式與西方的法治是一致的。然而，法家之法是專制之法，而非民主自由之法。法家代表人物商鞅也強(qiáng)調(diào)“上作一”，強(qiáng)調(diào)法律的統(tǒng)一性和可預(yù)期性，但是唯獨(dú)不強(qiáng)調(diào)法律的民主合法性淵源。商鞅的法制思想也被稱為戰(zhàn)時(shí)法制思想，其嚴(yán)苛性非常明顯，法家還否認(rèn)仁義道德在國家治理中的價(jià)值。漢時(shí)需要引禮入法的原因之一便是為了消解法家的嚴(yán)苛性所帶來的弊端。

　　人們對(duì)于禮法結(jié)合模式的批評(píng)往往側(cè)重于對(duì)禮的內(nèi)容和法的內(nèi)容的批評(píng)，而忽視了禮法結(jié)合作為一種治理模式的特征。如果僅僅從禮的內(nèi)容和法的內(nèi)容來看，這兩者是無法相容的。禮的內(nèi)容的核心是一套差序體系，而法的內(nèi)容的核心則是平等。禮從人性善出發(fā)，而法則從人性惡出發(fā)。二者內(nèi)容上的對(duì)立之處非常明顯。但是在治理模式上，二者卻是可以協(xié)調(diào)的。所謂“引禮入法”也就是把常識(shí)理性引入法制系統(tǒng)，其最著名的制度表現(xiàn)便是“春秋決獄”。春秋決獄，又稱“引經(jīng)斷獄”，是以儒家思想為斷獄的指導(dǎo)思想，要求司法官吏在審判案件的時(shí)候，用儒家經(jīng)典，特別是《春秋》作為分析案情、認(rèn)定犯罪的根據(jù)，解釋和適用法律。漢朝時(shí)形成的春秋決獄制度源于孔子的“原心定罪”。由于當(dāng)時(shí)的法律不盡完備，而且缺少民意基礎(chǔ)，根據(jù)儒家經(jīng)典來斷獄可以把常識(shí)理性帶入案件審判中，春秋決獄很大程度上也可稱為“引經(jīng)釋律”，通過訴諸倫理規(guī)范來解釋法律。

　　“刑不上大夫，禮不下庶人”并不是說士大夫們可以不受法律的約束，庶人們沒有倫理規(guī)范。只是說，對(duì)于士大夫一般不處以殘損肢體的肉刑;必須處死者在郊外執(zhí)行等等。所以如此，主要是為了保持士大夫作為一個(gè)整體的尊嚴(yán)。而庶人們不必適用社會(huì)上層那些繁文縟節(jié)。在實(shí)踐中，法律規(guī)則對(duì)社會(huì)上層亦有約束作用，而倫理規(guī)則對(duì)于社會(huì)下層也有約束作用，在民間法、習(xí)慣法中，普遍存在著人之常情、社會(huì)倫理的內(nèi)容。儒家精神不是禁欲主義的，而是非常重視“人之常情”。中國古代的立法過程沒有民意的參與，這時(shí)一旦缺乏了某種常識(shí)理性的制約，在缺乏其他制度制約的情況下，必然導(dǎo)向?qū)Ψ梢?guī)則的濫用。在中國古代社會(huì)，常識(shí)理性起到了很好的對(duì)于權(quán)力的制約作用。在最高層面上，體現(xiàn)為代表士大夫精神的相權(quán)對(duì)于皇權(quán)的制約;在官員層面上，體現(xiàn)為儒家道義以及由此形成的意識(shí)形態(tài)對(duì)于官員行為的制約。在地方司法中，常識(shí)更是關(guān)鍵要素，這種“常識(shí)”包括了“律學(xué)常識(shí)”、官員“倫理常識(shí)”和“地方性常識(shí)”等部分。

　　(五)新禮法結(jié)合模式

　　在中國傳統(tǒng)社會(huì)，常識(shí)理性無疑具有著正當(dāng)性。然而隨著西方文明的沖擊，隨著現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的進(jìn)程，中國傳統(tǒng)的“常識(shí)”常常被視為落后的，“常識(shí)理性”在正式制度中的作用也日益降低，甚至被貶斥，我們甚至把“人之常情”視為“斗私批修”的對(duì)象。構(gòu)建新禮法結(jié)合模式也就是要重新確立“常識(shí)理性”在正式制度中的價(jià)值，而這種模式之所以稱作“新”，就新在是以法為主，而在中國傳統(tǒng)的禮法結(jié)合中，“禮”是高于“法”的。這是因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)對(duì)于規(guī)則之治的要求。對(duì)于常識(shí)理性的引入，最大的擔(dān)心是：是否會(huì)削弱法治的確定性。現(xiàn)代法治的基本要素之一便是法律的確定性，法律不能朝令夕改，相似的案件應(yīng)得到相似的判決。因而，常識(shí)理性只是校正法律的教條，使得法律符合常識(shí)理性，而不是取代規(guī)則本身。即使在中國的法治完備之后，依然需要常識(shí)理性，符合常識(shí)理性的法治是一種有德性的法治。

　　新禮法結(jié)合吸取中國傳統(tǒng)治理形式中的合理因素，而不是照搬古代的禮與法的具體內(nèi)容。新禮法結(jié)合中的禮，應(yīng)該拋棄其意識(shí)形態(tài)層面，主要指被民情、民意所認(rèn)同的倫理規(guī)則，符合現(xiàn)代正義觀念的習(xí)慣法，而不是陳規(guī)陋俗。常識(shí)理性包含地方性知識(shí)，但不等同于地方性知識(shí)，常識(shí)理性更加強(qiáng)調(diào)人們普遍接受的常理。

　　在新禮法結(jié)合模式下，禮與法有不同的適用范圍，類似于英美法中的衡平法與普通法，法對(duì)應(yīng)于具體的規(guī)則，禮則對(duì)應(yīng)于常識(shí)與正義。尤其在轉(zhuǎn)型期，社會(huì)的變化日新月異，法律的制定未必能夠跟上社會(huì)的發(fā)展，而我國的法律中還存在自相矛盾、下位法與上位法相矛盾、存在大量不適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的“惡法”等問題，教條地依賴于法律條文，并不能滿足人們對(duì)于正義的需求。在中國人精神信仰缺失的今天，禮法結(jié)合也有益于重樹民族精神。

　　在中國傳統(tǒng)觀念中，也強(qiáng)調(diào)禮與法不同的適用范圍和作用。比如《大戴禮記·禮察》中說：“禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后。”也就是說，“禮”起道德教化和預(yù)防犯罪的作用，而“法”起懲罰犯罪的作用。這里對(duì)“法”的理解主要是一種法條主義的理解，把法律之看作嚴(yán)格按法條辦事，而這里的法條主要指刑法，并不包含“法治”所蘊(yùn)含的限制權(quán)力、保護(hù)權(quán)利的精神。而在新禮法結(jié)合模式中，禮法是一體的，法本身便要符合常識(shí)理性，符合德性，主要依靠規(guī)則來規(guī)制社會(huì)，形成人與人之間良性交往的基礎(chǔ)，這與今天的市場經(jīng)濟(jì)和陌生人社會(huì)是相呼應(yīng)的。

　　常識(shí)不等同于常識(shí)理性，有些常識(shí)其實(shí)并不符合理性精神，屬于陳規(guī)陋俗。常識(shí)理性一般都是符合道德的，但并非所有道德都屬于常識(shí)理性的范疇，有些道德領(lǐng)域內(nèi)可以接受的事情是非理性的。常識(shí)理性也不等同于道德意識(shí)形態(tài)，道德意識(shí)形態(tài)往往導(dǎo)致偽善，而常識(shí)理性則強(qiáng)調(diào)在法律中考慮良心因素，因而這種禮法結(jié)合模式不同于中國古代社會(huì)意識(shí)形態(tài)化了的禮治，不是要“以禮殺人”。把常識(shí)理性引入法律，不是要為人們設(shè)定道德義務(wù)，把道德當(dāng)作一種統(tǒng)治工具，目的是為了治人，讓人民符合統(tǒng)治者所要求的道德規(guī)范;把常識(shí)理性引入法律是把德性本身視作目的，為了構(gòu)建有德性的法律及至有德性的法治，用德性來約束政府權(quán)力的濫用。

　　常識(shí)理性以基本的是非觀為基礎(chǔ)。構(gòu)建新禮法結(jié)合是為了構(gòu)建一種良法之治，而不是承認(rèn)惡法亦法。在我國轉(zhuǎn)型時(shí)期，還存在著一些并不符合法治和現(xiàn)代精神的法律，甚至法律之間也存在著沖突之處。執(zhí)法者有時(shí)迫于無奈也要執(zhí)行這種不良的法律。而常識(shí)理性的確立，可以解決轉(zhuǎn)型期的這一問題。當(dāng)法律本身的正當(dāng)性存在缺陷、程序本身存在問題時(shí)，法的空間的墻壁也是脆弱的。這個(gè)時(shí)候，我們經(jīng)常見到的“法律是限制沒有關(guān)系的人”的現(xiàn)象便會(huì)層出不窮。為此，必須引入常識(shí)理性的觀念，以彌補(bǔ)法律德性的缺失。

　　在西方，在法治發(fā)展的進(jìn)程中，如果對(duì)于實(shí)定法不滿或者實(shí)定法本身不正義，可以訴諸于超驗(yàn)正義或自然法。而這二者在中國的傳統(tǒng)中都是缺失的，因而通過常識(shí)理性來彌補(bǔ)制定法之不足就成為一個(gè)很好的選擇。常識(shí)理性主要是面向世俗世界的，常識(shí)理性的存在并不能替代超驗(yàn)正義，也不是要取消制度理性。常識(shí)理性與法治的結(jié)合更適合于中國的文化傳統(tǒng)和社會(huì)環(huán)境。

　　三、新禮法結(jié)合的制度環(huán)境

　　新禮法結(jié)合不是要背離法治，而是以法治為主。新禮法結(jié)合模式需要遵循一些基本的準(zhǔn)則和制度。其中，如何在法律適用中識(shí)別和應(yīng)用常識(shí)理性需要解決的核心問題。有些常識(shí)理性比較容易判斷，比如偷盜犯罪;有些問題則處于模糊地帶，尤其是在社會(huì)轉(zhuǎn)型期。一般而言，普通民眾并不需要了解專業(yè)的法律知識(shí)，只需憑常識(shí)就能合法地生活。然而，我們卻發(fā)現(xiàn)一個(gè)非常的現(xiàn)象，那就是在新中國成立后，普法成為了法律工作的一個(gè)重要內(nèi)容。實(shí)際上，普法并非普及法律專業(yè)知識(shí)，而是“移風(fēng)易俗”，普及現(xiàn)代社會(huì)所需要的新常識(shí)。這里就涉及常識(shí)變遷的問題，人們可能依照傳統(tǒng)的常識(shí)而生活卻違反法律。正如常識(shí)理性的形成是多人智識(shí)的結(jié)果一樣，新禮法結(jié)合的制度環(huán)境應(yīng)該是一種開放的法律體系，可以吸收多人智識(shí)，在這樣一種或明或暗的多人協(xié)商中推進(jìn)法制的革新。

　　(一) 區(qū)分私人感情與公共利益

　　夫妻、父母子女、兄弟姐妹、朋友之間的情感屬于很重要的“人之常情”，一個(gè)重視常識(shí)理性的社會(huì)，應(yīng)當(dāng)尊重基本的人倫，但是有時(shí)私人感情也會(huì)與公共利益發(fā)生沖突。比如，一個(gè)人貪污受賄，他或許是為了自己的家人生活的更好，但是卻侵犯了公共利益。因而制度設(shè)計(jì)應(yīng)以不侵犯公共利益和他人合法利益為基準(zhǔn)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)建立良好的回避制度，通過制度手段避免私人感情與公共利益的沖突。比如，司法審判中的回避原則，公務(wù)任職方面的回避制度等。

　　在中國古代的禮法結(jié)合中，私人感情與公共利益是不加區(qū)分的，私人道德與公共道德是一體的。中國古代社會(huì)中，從私的家庭倫理可以發(fā)展出家國觀念，但是并不一定能發(fā)展出現(xiàn)代的公民道德。區(qū)分私人感情與公共利益應(yīng)成為新禮法結(jié)合的首要原則。在具體的法律適用中，對(duì)于公法領(lǐng)域，公共利益與公共道德更重要，在適用法律中應(yīng)考慮可能產(chǎn)生的公共影響;而對(duì)于私法領(lǐng)域，尤其是婚姻家庭問題，應(yīng)該更為重視私的領(lǐng)域的人之常情。中國目前的民事法律的立法模式主要是借鑒西方，并未完全涵蓋中國的民情民意。比如，中國目前普遍由祖父母或外祖父母撫養(yǎng)孩子，但是一般情況孩子法律上的監(jiān)護(hù)人依然是父母，這時(shí)如果孩子出現(xiàn)意外或者撫養(yǎng)糾紛，完全從法條出發(fā)并不能解決問題和令當(dāng)事人信服，需要考慮常識(shí)常情。然而，實(shí)際上并不存在純粹的私人領(lǐng)域，比如目前的“二奶”、“小三”泛濫，很多情況中，并非單純的私人感情問題，而是涉及了權(quán)色交易、(性)資源分配不公等問題，會(huì)引發(fā)一系列的社會(huì)不良后果，而這些目前還并未為成文法所考量周全。因而，在有德性的法律之下，法律適用者需要考慮這些問題對(duì)于社會(huì)主流道德的影響，而不能片面地以自由主義為偽裝強(qiáng)調(diào)“私欲”至上。

　　(二) 獨(dú)立的法官群體是人的因素

　　常識(shí)理性重視常識(shí)、多人智識(shí)，是否就不需要專業(yè)法官了呢?當(dāng)然不是，專業(yè)法官恰恰是這種新禮法結(jié)合模式的重要的人的因素。在中國傳統(tǒng)的禮法結(jié)合模式中，不存在專業(yè)的法官，主要依靠“士”這個(gè)群體來運(yùn)作，在這套體系中，是“禮”高于“法”，“人”高于“法”。而在新禮法結(jié)合模式中，職業(yè)法官階層很重要。如果法官不具備職業(yè)能力，經(jīng)常判錯(cuò)案，就不可能說其具有美德，符合常識(shí)理性。因此，職業(yè)化與常識(shí)理性之間并不矛盾。首要的是，給與法官獨(dú)立地裁斷案件、而不受外界影響的權(quán)力，如此，才能充分發(fā)揮法官的能動(dòng)性，體現(xiàn)自己的智慧和勇氣。

　　(三)構(gòu)建開放的法律體系

　　把常識(shí)理性引入法治意味著這樣的法律體系不是封閉的。常識(shí)理性也會(huì)體現(xiàn)于立法當(dāng)中，但是立法具有滯后性，立法過程充滿著利益的博弈，并不能完全應(yīng)對(duì)個(gè)案對(duì)于正義的需要。在具體的法律適用中引入常識(shí)理性的最著名的方法便是陪審制和治安法官制度，然而鑒于中國目前司法的現(xiàn)狀以及人民普遍的法治意識(shí)薄弱的狀況，筆者并不贊成把重點(diǎn)放在審判過程中的民意的介入。我更加重視通過判決書全文公布、判解研究等形式形成一種民意與法律的互動(dòng)。這些形式的特點(diǎn)是在判決發(fā)生后進(jìn)行，因而不會(huì)干擾正常的司法過程，與目前立法過程中民意參與不足相比，這些形式通過法律實(shí)務(wù)界、法學(xué)家、媒體和民眾的不斷互動(dòng)來提升中國法律的質(zhì)量，使其更加符合常識(shí)理性。

　　1、 判決書全文公開并便于民眾查詢。

　　近年來，關(guān)于判決書公開的呼聲很高，有些地方法院(比如河南省)也進(jìn)行了實(shí)踐。判決書公開并便于查詢是民眾獲得司法信息，與司法官形成良性互動(dòng)的前提。法官公開其判斷的理由和結(jié)果，當(dāng)事人、法律職業(yè)者、社會(huì)公眾和媒體對(duì)法官判斷的合理性進(jìn)行監(jiān)督才成為可能。同時(shí)，公開的判決書還應(yīng)該容易獲取，獲取判決書的便利性包括獲取途徑的便利以及成本的便宜。

　　2、 法律報(bào)告和法律重述制度

　　即定期地對(duì)法律和判例進(jìn)行匯集和評(píng)述，包括官方的與非官方的，對(duì)具有適用價(jià)值和效力的法律原則和判例加以重新闡明，也可以吸納有價(jià)值的民間糾紛解決辦法。還可以利用現(xiàn)代電子技術(shù)，建立數(shù)據(jù)庫和搜索工具。這樣的一個(gè)匯編評(píng)述過程也是一個(gè)不同層級(jí)和地域的司法“競爭”的過程，通過官方的與非官方的報(bào)告與重述，對(duì)于類似案件吸收最佳的解決經(jīng)驗(yàn)。這反過來又鼓勵(lì)了司法判決中的說理，避免非法律的因素影響判決。

　　同時(shí)建立司法確認(rèn)機(jī)制，對(duì)于好的判例進(jìn)行官方確認(rèn)，形成對(duì)于全國類似案件判決的統(tǒng)一指導(dǎo)。

　　在這種開放的法律體系中，法律與民意可以形成良性的互動(dòng)和相互促進(jìn)的關(guān)系，一方面，民意改善法律，另一方面，民眾也可從中習(xí)得法律的奧妙，提高法律意識(shí)。在我國目前法的空間的墻壁脆弱、立法中民意缺失的情況下，常識(shí)理性的引入，一方面可以對(duì)抗權(quán)力對(duì)于法的空間的滲透，另一方面可以把民意的視角引入法律之中。

　　這里不可能對(duì)于具體的制度設(shè)計(jì)進(jìn)行詳述，本文主要是闡述一種“新禮法結(jié)合、以法為主”的治理模式，既回應(yīng)于中國當(dāng)前法治的缺失，也回應(yīng)于中國當(dāng)前道德的缺失。一種背離常識(shí)的法律之治絕對(duì)不可能是良法之治，沒有法律是不行的，但光有法條更不行。