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　　關(guān)鍵詞: 法;基本權(quán)利;保障;限制;憲法判斷

　　一、引言

　　憲法上的基本權(quán)利規(guī)范雖然約束公權(quán)力，但基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也有賴公權(quán)力的運(yùn)作。由于我國(guó)沒有引入司法違憲審查機(jī)制，為此，兼具國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)屬性于一身的全國(guó)人大及其常委會(huì)，便成為了憲法實(shí)施的“第一責(zé)任者”，[1]因而在憲法基本權(quán)利條款的實(shí)施方面，也應(yīng)當(dāng)被寄予厚望。然而在規(guī)范層面上，立法機(jī)關(guān)制定的法律也受憲法基本權(quán)利條款約束，立法者不得過度限制乃至侵害公民的基本權(quán)利。問題由此而生：既然憲法嚴(yán)格約束立法者的行動(dòng)，那么立法機(jī)關(guān)制定的法律是否適于成為推動(dòng)憲法基本權(quán)利條款實(shí)施的動(dòng)力?立法究竟能夠?qū)緳?quán)利產(chǎn)生何種影響?哪些形式的立法有助于基本權(quán)利的行使，從而呼喚立法者積極采取相應(yīng)行動(dòng)?哪些形式的立法對(duì)基本權(quán)利產(chǎn)生消極影響，從而需要檢視它是否符合限制基本權(quán)利的一般原理?如何理解通過立法推動(dòng)基本權(quán)利實(shí)施與通過立法限制基本權(quán)利之間的內(nèi)在張力?

　　本文試圖闡明，不同的立法對(duì)基本權(quán)利產(chǎn)生的影響并不相同，即立法對(duì)基本權(quán)利發(fā)揮多元效應(yīng)，為此便需要類型化地區(qū)分不同性質(zhì)的基本權(quán)利立法。類型化地認(rèn)識(shí)立法對(duì)基本權(quán)利產(chǎn)生的不同效應(yīng)，有助于采取更為清晰、規(guī)整的方法，判斷立法者是否履行了推動(dòng)基本權(quán)利實(shí)施的職責(zé)，以及是否恪守了憲法基本權(quán)利條款的約束。

　　二、為何多元：立足于基本權(quán)利理論的證成

　　并非所有立法皆對(duì)基本權(quán)利產(chǎn)生相同性質(zhì)的“一元”效應(yīng)，原因有二：

　　首先，將所有立法都視作對(duì)基本權(quán)利的保障，并為此期待立法者針對(duì)所有基本權(quán)利制定法律，或者將所有立法都視作對(duì)基本權(quán)利的限制甚至侵害，并為此否定基本權(quán)利立法的正當(dāng)性，并不妥當(dāng)。立法機(jī)關(guān)制定的法律與公民基本權(quán)利之間的關(guān)系并不是單向的，立法并非單純對(duì)基本權(quán)利的行使產(chǎn)生促進(jìn)作用，也并非全盤限制或侵害基本權(quán)利。例如，刑事立法禁止基本權(quán)利主體實(shí)施特定行為，并設(shè)立相應(yīng)罰則，顯然可能構(gòu)成對(duì)表達(dá)自由、一般行為自由、人身自由等基本權(quán)利的限制;而通過法院組織法設(shè)置法院并規(guī)定法院的組織形式，以及通過訴訟法規(guī)定訴訟的基本程序，則是為公民行使尋求法律救濟(jì)的權(quán)利提供可能。

　　其次，另一種值得檢討的見解，是將立法對(duì)基本權(quán)利產(chǎn)生的正反兩方面作用視作一體之兩面，并由此主張立法以同樣的形式對(duì)基本權(quán)利發(fā)揮作用。例如，德國(guó)學(xué)者黑貝勒(Peter Hberle)認(rèn)為，立法雖然對(duì)基本權(quán)利發(fā)揮“形成(Ausgestaltung)”和“限定(Begrenzung)”的雙重功能，[2]180但“立法者的形成活動(dòng)的對(duì)象并不僅僅是基本權(quán)利本身，還包括基本權(quán)利的界限”。[2]191也就是說，憲法一方面意味著為立法者設(shè)定行為邊界，禁止立法者侵害基本權(quán)利，另一方面要求立法者形成各個(gè)基本權(quán)利，這兩方面的內(nèi)容并不是割裂的，如果立法者未能適當(dāng)?shù)匦纬苫緳?quán)利，也就違反了這種禁止，“立法者應(yīng)發(fā)揮何種功能的問題，同時(shí)也就是立法者活動(dòng)的(內(nèi)在)界限問題”。[2]182這一理論的出發(fā)點(diǎn)在于，基本權(quán)利所保護(hù)的自由通常都指向某種“社會(huì)關(guān)聯(lián)”，從而關(guān)乎整體生活領(lǐng)域的總體秩序，相關(guān)自由的社會(huì)屬性越強(qiáng)，該自由權(quán)就越需要被形成和限定。[2]182-183由于基本權(quán)利皆具有社會(huì)關(guān)聯(lián)性，因而在確定基本權(quán)利的界限時(shí)，立法者應(yīng)當(dāng)保護(hù)同等價(jià)值以及更高價(jià)值的法益，立法者的這一任務(wù)既是為了保護(hù)第三人的基本權(quán)利，同時(shí)也是為了實(shí)現(xiàn)憲法的整體性。[2]188-189如果從這一角度觀察，似乎可以說刑事立法在對(duì)抗一方基本權(quán)利的同時(shí)，亦保護(hù)他人的基本權(quán)利，規(guī)定法院組織形式和訴訟基本程序的法律在促進(jìn)公民行使尋求法律救濟(jì)的權(quán)利的同時(shí)，也限定了尋求救濟(jì)的渠道和條件，由此便將基本權(quán)利的保障和限制作為一個(gè)整體加以塑造。我國(guó)學(xué)者謝立斌認(rèn)為，在實(shí)踐中，公權(quán)力機(jī)關(guān)會(huì)在缺少法律依據(jù)的情況下寬泛地解釋基本權(quán)利的限制，而借助立法明確規(guī)定基本權(quán)利受到何種限制，能夠防止公權(quán)力通過對(duì)基

　　本權(quán)利的限制進(jìn)行擴(kuò)大解釋侵犯公民基本權(quán)利，因此，限制基本權(quán)利的立法便能夠同時(shí)保障基本權(quán)利。[3]然而這種見解的可質(zhì)疑之處有二：其一，以基本權(quán)利的社會(huì)關(guān)聯(lián)性作為連接基本權(quán)利的保護(hù)和限制的關(guān)節(jié)點(diǎn)，是以社會(huì)整體意義上的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為出發(fā)點(diǎn)，一旦視角轉(zhuǎn)換到受立法實(shí)際影響的特定基本權(quán)利主體，則結(jié)論便可能有所不同。正如阿列克西(Robert Alexy)所批評(píng)的，即便刑事立法通過禁止性規(guī)范防止第三人的一般行為自由受到壓制，但無論如何，這種禁止性規(guī)范對(duì)于受禁止性規(guī)范拘束的個(gè)人而言，仍屬限制。[4]302同樣，限制基本權(quán)利的立法雖然可以約束公權(quán)力機(jī)關(guān)尤其是行政機(jī)關(guān)對(duì)基本權(quán)利規(guī)范的解釋，但在事實(shí)層面上，行政機(jī)關(guān)等公權(quán)力機(jī)關(guān)既可能寬泛地解釋基本權(quán)利的限制，也可能在基本權(quán)利規(guī)范面前保持謙抑，而對(duì)于基本權(quán)利主體來說，通過立法授權(quán)公權(quán)力機(jī)關(guān)實(shí)施限制基本權(quán)利的活動(dòng)，無論如何都將構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的負(fù)面影響。其二，如果將基本權(quán)利的保障與限制視作一體兩面，則必然要求立法者在保障基本權(quán)利的同時(shí)，遵循限制基本權(quán)利的原則，[5]或者說要求立法者在將基本權(quán)利轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利的同時(shí)，避免使其制定的法律與基本權(quán)利自身相抵觸。[6]然而，無論是否能夠在保障和限制基本權(quán)利之間劃定明確且妥當(dāng)?shù)慕缇€，立法者都可能獲得更多限制甚至侵害基本權(quán)利的正當(dāng)性。換言之，將對(duì)基本權(quán)利的保障和限制視作一體之兩面，恐將鼓勵(lì)立法者借保障基本權(quán)利之名，行限制基本權(quán)利之實(shí)。

　　總之，無論將立法視作全盤保障基本權(quán)利，抑或全盤限制基本權(quán)利，再或以一體兩面的方式形成對(duì)基本權(quán)利的保障和限制，皆面臨理論上的困境，甚至可能使憲法基本權(quán)利條款喪失對(duì)立法者的實(shí)質(zhì)約束力。為此，毋寧區(qū)分不同立法對(duì)基本權(quán)利發(fā)揮的不同效應(yīng)，探尋立法者在憲法基本權(quán)利的規(guī)范世界中究竟扮演哪些角色。

　　三、如何多元：基本權(quán)利立法的類型化展開

　　關(guān)于立法對(duì)基本權(quán)利發(fā)揮的效應(yīng)類型，當(dāng)前我國(guó)理論和實(shí)務(wù)界并未形成普遍接受的概念體系，論者們?cè)诓煌囊饬x上使用保障、保護(hù)、限制、侵害等術(shù)語。本文雖不能避免使用類似的概念，但并不意在對(duì)這些術(shù)語加以澄清，而是試圖以描述的方式探尋立法對(duì)基本權(quán)利究竟能夠產(chǎn)生哪些作用。

　　(一)塑造特定基本權(quán)利的保護(hù)范圍

　　所謂基本權(quán)利的保護(hù)范圍(Schutzbereich)，是指基本權(quán)利所保障的生活的范圍(Lebensbereich)，[7]57也有學(xué)者將其稱作基本權(quán)利的“規(guī)范領(lǐng)域”。[8]這一概念描述的是基本權(quán)利主體的某種行為狀態(tài)或事實(shí)狀態(tài)是否受特定基本權(quán)利條款保護(hù)。多數(shù)基本權(quán)利的保護(hù)范圍并不需要通過立法予以塑造，這是由于某些行為或者事實(shí)在前國(guó)家狀態(tài)下便已存在，如人類自古以來便從事各種言論表達(dá)活動(dòng)，因而不需要法律界定何為“言論”，言論自由的保護(hù)范圍只服從憲法本身的限制。但對(duì)于另外一些與行使基本權(quán)利相關(guān)的活動(dòng)，如果沒有立法者的積極塑造，便無從判斷此種活動(dòng)是否受憲法基本權(quán)利條款保護(hù)。此時(shí)立法并未限制基本權(quán)利，而是為其提供法規(guī)范上的基礎(chǔ)，使得行使該基本權(quán)利成為可能。通過立法塑造基本權(quán)利的保護(hù)范圍，可舉以下幾例。

　　1.婚姻方面的權(quán)利

　　婚姻方面的權(quán)利是最為典型的需要立法塑造其保護(hù)范圍的基本權(quán)利。當(dāng)《憲法》第49條第1款宣告“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)，”同條第4款宣告“禁止破壞婚姻自由”之時(shí)，其所設(shè)想的婚姻只能是實(shí)定法規(guī)則所認(rèn)可的婚姻。締結(jié)婚姻本身便是一個(gè)法律行為，無論在憲法時(shí)代還是前憲法時(shí)代，婚姻都是經(jīng)由某種規(guī)則認(rèn)可的活動(dòng)，在這種意義上，婚姻自由也被視作與事實(shí)自由相對(duì)的“法律自由”。[3]換言之，憲法上規(guī)定婚姻方面的權(quán)利并不保護(hù)非婚的共同生活以及其他類似于婚姻的共同生活，其保護(hù)范圍僅限于以法律所規(guī)定的形式締結(jié)的世俗化的民法上的婚姻，[7]166至于其他形式的共同生活，包括不受當(dāng)前婚姻法律制度所認(rèn)可的同性伴侶之間的共同生活，則可能受到憲法上其他基本權(quán)利的保障。[9]此時(shí)，婚姻法上關(guān)于婚姻關(guān)系成立的規(guī)定，便塑造了婚姻方面的權(quán)利的保護(hù)范圍，從而構(gòu)建了此一基本權(quán)利的基礎(chǔ)。在這一層面上，可以說沒有相關(guān)立法，就沒有婚姻。

　　2.財(cái)產(chǎn)權(quán)

　　如果說“沒有立法就沒有婚姻”尚不難理解的話，為何財(cái)產(chǎn)權(quán)也需要以立法為起點(diǎn)?自洛克以降，生命、自由和財(cái)產(chǎn)皆被賦予了“自然權(quán)利”的地位，“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國(guó)王不能進(jìn)”的諺語也成為財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的有力號(hào)角。由此看來，財(cái)產(chǎn)權(quán)似乎是一種不需要國(guó)家立法予以塑造的“前國(guó)家”狀態(tài)下的權(quán)利。但事實(shí)上，國(guó)家的立法并非天然地成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的敵人，現(xiàn)代意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍也通常需要立法予以塑造。舉例而言，某些物天然地具有邊界，能夠清晰地與其他物區(qū)隔開來，日常生活中的書籍、文具等皆如是，但有些物則并不具有這種清晰的自然邊界，最典型的例證是土地，相毗鄰的土地之所以能夠加以區(qū)隔并確定其歸屬，是因?yàn)榭梢酝ㄟ^某種法定活動(dòng)劃定彼此之間的界限，即以土地邊界劃定或以土地登記制度作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的前提，[10]187此時(shí)，土地邊界劃定或土地登記制度方面的法律便塑造了與土地相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。再如，允許公民進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行政許可以及部分社會(huì)保障權(quán)利含有經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)容，因而被認(rèn)為處于財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)，[11]但行政許可和社會(huì)保障本身便是法律的產(chǎn)物，其內(nèi)容需要通過法律予以特定化，因而法律也對(duì)此類財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍加以塑造。在這些問題上，沒有立法，財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也就無從談起。

　　3.結(jié)社自由

　　域外憲法學(xué)通常將結(jié)社自由歸入精神自由的范疇，而我國(guó)則通常將其歸入政治權(quán)利。[12]124不論是作為精神自由抑或作為政治權(quán)利，結(jié)社自由通常都具有“前國(guó)家”乃至“對(duì)抗國(guó)家”的性質(zhì)，大抵屬于“不受國(guó)家干涉的自由”，[13]72如此說來，結(jié)社自由為何還需要國(guó)家通過立法塑造其保護(hù)范圍?其原因在于，結(jié)社自由不僅保障以某種形式結(jié)合或聚合在一起的行動(dòng)，還保障結(jié)成以法秩序?yàn)橐罁?jù)的團(tuán)體或組織的活動(dòng)，如組成公司等。[7]60依照法秩序所結(jié)成的特定的團(tuán)體或組織，不僅僅是單純的人的自然集合，而是作為一個(gè)法律意義上的整體，以從事對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系的行為為目的。若要認(rèn)定此類團(tuán)體在法律關(guān)系當(dāng)中的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，便需要基于法律上的規(guī)定，判斷某種團(tuán)體在法律上存在與否，或者判斷其屬于何種類型的團(tuán)體(如合伙抑或有限公司)，又或判斷某種法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸屬于團(tuán)體抑或歸屬于團(tuán)體中的個(gè)人，再或通過法律為維持團(tuán)體的存續(xù)、利益而規(guī)定團(tuán)體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)及秩。(如公司法上的若干規(guī)定)。這一層面上的立法不應(yīng)被視作限制結(jié)社自由，毋寧說，通過此種立法，可以將結(jié)社自由的保護(hù)范圍從單純的人的自然集合擴(kuò)展至具有法律意義的團(tuán)體。

　　(二)作用于基本權(quán)利規(guī)定范圍與保護(hù)范圍的“中間地帶”

　　除保護(hù)范圍之外，基本權(quán)利條款自身還存在一個(gè)“規(guī)定范圍(Regelungsbereich)”，它涉及的是基本權(quán)利的“主題射程(thematische Reichweite)”，即涉及基本權(quán)利條款當(dāng)中的概念所指代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。[14]178舉例而言，《憲法》第35條的規(guī)定范圍包含全部言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威活動(dòng)，第36條的規(guī)定范圍包含全部宗教活動(dòng)，第40條的規(guī)定范圍包含全部通信活動(dòng)。即是說，與保護(hù)范圍的不同之處在于，規(guī)定范圍的概念也用來描述基本權(quán)利所不保護(hù)的生活現(xiàn)實(shí)，[7]59基本權(quán)利的規(guī)定范圍可能大于基本權(quán)利的保護(hù)范圍，并非所有處于規(guī)定范圍當(dāng)中的活動(dòng)都能落入基本權(quán)利的保護(hù)范圍。譬如，以童男童女獻(xiàn)祭的儀式在社會(huì)學(xué)意義上可能具有宗教的意味，但卻未必是《憲法》第36條所意在保護(hù)的那種宗教。此時(shí)，基本權(quán)利的規(guī)定范圍與保護(hù)范圍之間便形成了一個(gè)“中間地帶”，立法者可以在這一地帶施加作用，而不觸及基本權(quán)利的保護(hù)范圍本身，從而不構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的限制。

　　至于一項(xiàng)立法究竟是作用于基本權(quán)利的這一“中間地帶”，抑或作用于基本權(quán)利的保護(hù)范圍，可以通過若干方法予以識(shí)別。譬如，從基本權(quán)利條款的文義出發(fā)，可以確定相關(guān)立法的性質(zhì)。《憲法》第41條第1款規(guī)定，公民“對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”。該條但書表明，捏造或者歪曲事實(shí)的申訴、控告或檢舉被排除出該條款的保護(hù)范圍，因而《刑法》第243條規(guī)定誣告陷害罪便只涉及《憲法》第41條第1款的規(guī)定范圍，而不觸及此一基本權(quán)利的保護(hù)范圍。又如，從基本權(quán)利條款的規(guī)范目的出發(fā)，也可以確定相關(guān)立法的性質(zhì)。對(duì)于《憲法》第35條所確立的言論自由、出版自由，若認(rèn)為其規(guī)范目的在于確保社會(huì)當(dāng)中的個(gè)體能夠自由地發(fā)表關(guān)于公共事務(wù)的意見，從而通過意見的交換、自由甄別，去偽存真，凝聚關(guān)于公共事務(wù)的共識(shí)，那么淫穢言論與此種規(guī)范目的無關(guān)，通過立法予以規(guī)制，也不觸及言論自由的保護(hù)范圍，而是在言論自由的規(guī)定范圍內(nèi)施加作用。

　　(三) 具體化針對(duì)基本權(quán)利的給付義務(wù)

　　確定基本權(quán)利的保護(hù)范圍歸根結(jié)底乃是服務(wù)于基本權(quán)利防御權(quán)功能的發(fā)動(dòng)，旨在排除國(guó)家對(duì)行使基本權(quán)利的行為的不當(dāng)干預(yù)。但現(xiàn)代國(guó)家除應(yīng)在基本權(quán)利所保障的自由面前保持克制外，亦肩負(fù)輔助基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，針對(duì)基本權(quán)利的給付義務(wù)即在題中。由于憲法不可能直接設(shè)定一成不變的給付標(biāo)準(zhǔn)，因而有必要通過立法使此種給付義務(wù)具體化。當(dāng)通過立法設(shè)定給付時(shí)，則除非此種立法實(shí)施了差別給付，否則便未干預(yù)基本權(quán)利的保護(hù)范圍，也不屬于對(duì)基本權(quán)利的限制。具體化針對(duì)基本權(quán)利的給付義務(wù)的立法主要包含兩種類型：一類是涉及物質(zhì)利益給付的立法。這類立法主要面向的是憲法上的社會(huì)權(quán)條款，立法機(jī)關(guān)須確定給付的種類、額度、受給的情形等，否則相關(guān)給付無法直接啟動(dòng)。但也存在為自由權(quán)條款的實(shí)施進(jìn)行給付的情形，如通過積極的促進(jìn)措施創(chuàng)造自由的學(xué)術(shù)空間即屬之。[15]另一類是保障組織或程序方面的基本權(quán)利的立法。就此種給付義務(wù)而言，最為典型的是，立法機(jī)關(guān)需要為基本權(quán)利主體提供基本的法律救濟(jì)渠道，尤其是設(shè)立法院，并就其權(quán)限及程序加以規(guī)定，以確保公民能夠?qū)で蠊矣行У乃痉ň葷?jì)。[16]再如，選舉權(quán)的實(shí)現(xiàn)也需要國(guó)家實(shí)施特定給付，即要求國(guó)家組織選舉，[16]53而立法機(jī)關(guān)制定選舉方面的法律，便是將針對(duì)選舉權(quán)的給付義務(wù)具體化。

　　(四)具體化針對(duì)基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)

　　針對(duì)基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)也需要通過立法予以具體化。概而言之，立法機(jī)關(guān)可能針對(duì)兩種情形制定法律，使針對(duì)基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)得以被具體化：

　　第一種情形是保護(hù)基本權(quán)利免受來源于自然力的侵害，如《人民警察法》第21條規(guī)定的人民警察的危難救助義務(wù)、搶險(xiǎn)救災(zāi)義務(wù)等，便屬于這種情況。

　　第二種情形是保護(hù)基本權(quán)利免受來源于私主體的侵害，這種情形的立法包含兩種形態(tài)：第一種形態(tài)是，立法機(jī)關(guān)制定相對(duì)特定且明確的法規(guī)范，保護(hù)在社會(huì)交往關(guān)系中可能被侵害的基本權(quán)利或者與基本權(quán)利相關(guān)的法益，如在產(chǎn)品責(zé)任及消費(fèi)者保護(hù)等特別民事立法中設(shè)定特別的保護(hù)性法規(guī)范，或者在一般民事立法當(dāng)中規(guī)定侵權(quán)責(zé)任以及欺詐脅迫行為的撤銷等。[17]197-210第二種形態(tài)是，立法機(jī)關(guān)在相關(guān)法律中確立一些一般性條款，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)適用這些一般性條款，實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)功能，其中最為典型的是民法上的“公序良俗”或“善良風(fēng)俗”條款。由于基本權(quán)利所確立的客觀價(jià)值秩序可以輻射至該條文，因而司法機(jī)關(guān)便可在個(gè)案審判據(jù)此為當(dāng)事人的行為劃定邊界。此時(shí)，相對(duì)于立法機(jī)關(guān)的立法而言，盡管法院對(duì)法律的解釋作用更為顯著，但正如有學(xué)者所指出的，由于法律已經(jīng)明文規(guī)定了法院可以作出的判決之類型，如法律行為無效或損害賠償?shù)?，因此，法院只是基本?quán)利之國(guó)家保護(hù)義務(wù)的第二次履行者，立法機(jī)關(guān)才是國(guó)家保護(hù)義務(wù)的首次履行者。[18]我國(guó)《民法通則》第7條規(guī)定了“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德”，該條款也被理論界和實(shí)務(wù)界認(rèn)為是我國(guó)民法體系中的公序良俗條款，因而也可對(duì)基本權(quán)利發(fā)揮保障效應(yīng)。

　　(五)根據(jù)憲法的明文委托制定細(xì)則

　　如果憲法的明文委托立法者為基本權(quán)利條款制定細(xì)則，則此種立法活動(dòng)本身便是立法者應(yīng)予履行的義務(wù)。[19]123我國(guó)憲法文本的基本權(quán)利一章中，直接且明文的委托僅出現(xiàn)在《憲法》第43條第2款，即由國(guó)家“規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度”。從該條款與第43條第1款的關(guān)系來看，它必然關(guān)聯(lián)著作為公民基本權(quán)利的休息權(quán)，而休息權(quán)有時(shí)被理解為一種受益權(quán)，要求國(guó)家對(duì)公民提供一定的服務(wù)。[20]如此說來，通過立法規(guī)定工作時(shí)間和休假制度，似乎是立法者履行基本權(quán)利的受益權(quán)功能所對(duì)應(yīng)的給付義務(wù)。但是顯而易見規(guī)定職工工作時(shí)間和休假制度，本質(zhì)上并不是由國(guó)家實(shí)施任何物質(zhì)、組織或者程序方面的給付，而是旨在通過干預(yù)雇傭關(guān)系當(dāng)中的合同自由，保護(hù)勞動(dòng)者的身心健康。然而通過立法調(diào)節(jié)合同自由和休息權(quán)之間內(nèi)在張力，也不意味著此種立法是履行針對(duì)基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)。國(guó)家保護(hù)義務(wù)通常是自由權(quán)對(duì)國(guó)家設(shè)定的義務(wù)，[20]它同防御權(quán)功能一樣，立足于自由權(quán)理念，而不是社會(huì)權(quán)理念。[15]休息權(quán)顯然不具有排除國(guó)家不當(dāng)干涉的自由權(quán)的屬性。有鑒于此，最好將規(guī)定此種立法作用于基本權(quán)利的方式作為一種特殊的情形加以把握。另需注意的是，從文本上觀察，并非只有立法機(jī)關(guān)可以就職工的工作時(shí)間和休假制度制定詳細(xì)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)同樣可以為之，事實(shí)上，除《勞動(dòng)法》第四章的規(guī)定之外，國(guó)家層面上絕大多數(shù)關(guān)于職工工作時(shí)間和休假制度的規(guī)則都是由國(guó)務(wù)院或其勞動(dòng)行政主管部門設(shè)定的。

　　(六)純粹限制或干預(yù)基本權(quán)利

　　所謂限制或干預(yù)基本權(quán)利，是指國(guó)家阻止基本權(quán)利主體實(shí)施處于基本權(quán)利保護(hù)范圍內(nèi)的行為。按照《憲法》第51條的規(guī)定，限制或干預(yù)基本權(quán)利的事由包括國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。不過，當(dāng)立法者為了保護(hù)其他公民的自由和權(quán)利，即為了保護(hù)潛在被害人的基本權(quán)利而限制或干預(yù)潛在加害人的基本權(quán)利之時(shí)，從潛在加害人的角度觀察，無疑是對(duì)基本權(quán)利的限制或干預(yù)，但從潛在被害人的角度觀察，則屬于對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)，因而就立法對(duì)于基本權(quán)利體系的整體規(guī)范效果而言，其與以維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)利益、集體利益為由限制或干預(yù)基本權(quán)利的立法有所區(qū)別，后者限制或干預(yù)基本權(quán)利的性質(zhì)更為純粹。

　　至于如何判斷某一立法是否限制或干預(yù)了基本權(quán)利，德國(guó)法上判斷基準(zhǔn)的變遷或有可資借鑒之處。在德國(guó)，傳統(tǒng)的干預(yù)概念較為狹窄，它包含四個(gè)要素：第一，國(guó)家活動(dòng)必須存在干預(yù)基本權(quán)利的目的，出于其他目的而從事的國(guó)家行為，即便造成干預(yù)的結(jié)果，也不屬于干預(yù);第二，必須是直接干預(yù)基本權(quán)利，僅間接造成干預(yù)的結(jié)果，仍不屬于干預(yù);第三，必須借助法律行為，產(chǎn)生法律上的效果，而非僅僅產(chǎn)生事實(shí)上的效果;第四，必須存在命令或強(qiáng)制的形式。[7]64但在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家與個(gè)人的接觸點(diǎn)越來越多，兩者之間出現(xiàn)抗?fàn)幍目赡苄砸搽S之增加，在這一背景下，傳統(tǒng)干預(yù)概念已經(jīng)不敷所用，取而代之的是一個(gè)極為寬泛的干預(yù)概念，即對(duì)于一個(gè)使得基本權(quán)利保護(hù)范圍內(nèi)的行為成為不可能的國(guó)家行為而言，無論其是否具有干預(yù)的目的、是否是直接干預(yù)、是否采取法律行為的方式、是否具有命令或強(qiáng)制的要素，只要達(dá)到了干預(yù)基本權(quán)利的效果，并且此種效果與公權(quán)力的行為狀態(tài)之間具有因果關(guān)系，便屬于干預(yù)。[7]64-65但將干預(yù)的概念作如此擴(kuò)大化的理解，亦存在問題。最顯著的莫過于，一旦確認(rèn)某種國(guó)家行為乃是干預(yù)基本權(quán)利，則必然需要發(fā)動(dòng)基本權(quán)利的防御權(quán)功能，以檢視這種干預(yù)在憲法上是否能夠被正當(dāng)化。由于通常難以預(yù)測(cè)國(guó)家的活動(dòng)對(duì)于個(gè)人基本權(quán)利的影響，這就導(dǎo)致國(guó)家過度懼怕違憲地侵害基本權(quán)利，以至于國(guó)家畏首畏尾、難有作為;同時(shí)，由于憲法審查機(jī)關(guān)需要經(jīng)常參與對(duì)基本權(quán)利之干預(yù)的正當(dāng)性評(píng)價(jià)，這就使得憲法審查機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)過重，以至于造成其功能的癱瘓。[21]29因此，雖然德國(guó)學(xué)界對(duì)于傳統(tǒng)的干預(yù)概念應(yīng)當(dāng)被修正沒有異議，但對(duì)于如何重新劃定這一概念的范圍，則并未完全形成通說。不過，目前存在一些大體上得到承認(rèn)的見解，包括：第一，對(duì)于欠缺前述四要素的國(guó)家行為而言，不能徑行否定其干預(yù)基本權(quán)利的屬性，而只需要排除那些對(duì)基本權(quán)利法益只起到輕微影響的國(guó)家行為。至于如何確定國(guó)家行為是否只起到輕微的影響，則涉及基本權(quán)利之制約的“強(qiáng)度(Intensitat)”問題。對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)范圍影響越大，則該行為具有干預(yù)基本權(quán)利的屬性的可能性也就越大。第二，傳統(tǒng)干預(yù)概念的目的性要素仍然可用，只要某種國(guó)家行為的目的在于干預(yù)基本權(quán)利，則無須考慮其影響強(qiáng)度，便可將其視作干預(yù)。不過，目的性要素并不僅僅指向直接意在干預(yù)基本權(quán)利的行為，而是應(yīng)擴(kuò)展至客觀上具有干預(yù)基本權(quán)利的預(yù)測(cè)可能性的行為。[21]30-32

　　四、實(shí)踐意義：多元基本權(quán)利立法與憲法判斷的話語體系

　　通過上述類型化歸納，可以看出，并非所有立法都能夠正向地促進(jìn)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，立法也并不完全是基本權(quán)利的天敵。無論立法者制定的法律對(duì)基本權(quán)利發(fā)揮何種效應(yīng)，歸根結(jié)底都需要受憲法基本權(quán)利條款的拘束，即便未對(duì)基本權(quán)利構(gòu)成限制或干預(yù)的立法，也需要經(jīng)受合憲性檢驗(yàn)。就此而言，依照其對(duì)基本權(quán)利的不同效應(yīng)將立法分門別類，并不僅僅有助于解答知識(shí)論上的困惑;更為重要的是，這種類型化操作有助于為判斷立法的合憲性區(qū)分不同的標(biāo)準(zhǔn)，形成一個(gè)相對(duì)規(guī)整的憲法判斷之話語體系。

　　(一)比例原則的適用范圍

　　由于基本權(quán)利條款具有高度的抽象性和開放性，因而，文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等傳統(tǒng)的法解釋規(guī)則，在憲法判斷領(lǐng)域日漸不敷所用。在這種背景下，比例原則的話語開始占據(jù)主導(dǎo)地位。在比例原則的三個(gè)子原則中，妥當(dāng)性原則和必要性原則針對(duì)的是有真值判斷的事實(shí)問題，為探求某種立法能否達(dá)到目的，不同的立法措施達(dá)到目的的程度如何，以及對(duì)基本權(quán)利之法益的減損程度如何等問題，需要對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)方面的事實(shí)加以周全把握;而法益相稱性原則針對(duì)的則是沒有真值判斷的價(jià)值問題，它需要借助法益衡量的方式為之。借用施林克的表達(dá)，前者屬于“預(yù)斷”，而后者則是“評(píng)價(jià)”;[22]490或者依阿列克西所言，對(duì)于基本權(quán)利的最優(yōu)化實(shí)現(xiàn)，前者關(guān)涉的是“事實(shí)上的可能性”，而后者關(guān)涉的則是“法律上的可能性”。[4]100問題在于，立法機(jī)關(guān)通常擁有較為強(qiáng)大的資源調(diào)動(dòng)能力，包括充足的資金來源以及專業(yè)人員配備等等，以支持其收集、認(rèn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)方面的事實(shí)，因而評(píng)價(jià)其事實(shí)認(rèn)定可靠與否，并不可貿(mào)然為之。至于法益衡量的操作，更不免受疑。哈貝馬斯指出，衡量的工作需要借助不同價(jià)值在個(gè)案中的位階序列，但這種序列缺少合理標(biāo)準(zhǔn)，因此衡量的工作要么是任意的，要么是根據(jù)熟悉的標(biāo)準(zhǔn)和序列不加反思地進(jìn)行的。[23]320阿列尼科夫也指出了司法審查當(dāng)中的衡量操作缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)的問題。在他看來，衡量的展開必須依據(jù)一個(gè)外在于法官之個(gè)人偏好的價(jià)值尺度，否則無異于將蘋果與橘子相比對(duì)，但是法官所經(jīng)常依據(jù)的“社會(huì)共識(shí)”，以及對(duì)達(dá)到憲法性或非憲法性目標(biāo)的貢獻(xiàn)程度等“準(zhǔn)經(jīng)驗(yàn)性(quasi-empirical)”的標(biāo)準(zhǔn)，都沒有解決衡量的外部尺度問題，從而也不能解決如何在不同來源的價(jià)值之間進(jìn)行考量的問題。[24]972-975面對(duì)比例原則在具體操作上的困難，可取的解決方法誠(chéng)然是盡可能地從技術(shù)層面對(duì)比例原則的適用方法予以精確化，但更為前提性的工作，是篩選出真正需要借助比例原則判斷其合憲性的立法。

　　對(duì)于具體化國(guó)家保護(hù)義務(wù)的立法，在判斷其合憲性時(shí)，需要借助比例原則的方法。此時(shí)，無論立法針對(duì)的是侵害基本權(quán)利的自然力抑或私主體行為，都需要判斷立法所采取的保護(hù)手段是否能夠達(dá)到保護(hù)目的，是否會(huì)對(duì)其他憲法層面的法益、尤其是對(duì)潛在加害人在基本權(quán)利方面的法益構(gòu)成侵害，以及所保護(hù)的基本權(quán)利法益與所侵害的法益之間是否均衡。

　　如果立法機(jī)關(guān)根據(jù)《憲法》第43條第2款的明文委托，就職工工作時(shí)間和休假制度制定細(xì)則，也具有保護(hù)勞動(dòng)者健康的旨趣和效果，同時(shí)也是對(duì)同條第1款確立的勞動(dòng)者的休息權(quán)的具體化，但此種立法可能限制雇主和雇員的合同自由，因而并非沒有邊界。此時(shí)，適用比例原則考察相關(guān)立法的合憲性，也是必要的。

　　對(duì)于基于國(guó)家利益、社會(huì)利益、集體利益等事由限制或干預(yù)基本權(quán)利的立法，同樣需要適用比例原則。此時(shí)，需要判斷立法是否有助于實(shí)現(xiàn)這些憲法上的法益;在能夠達(dá)到目的的諸種手段中，立法所選擇的手段是否是對(duì)基本權(quán)利限制最少的手段;立法所期望實(shí)現(xiàn)的法益與其所限制的基本權(quán)利之法益之間是否均衡。

　　對(duì)于具體化給付義務(wù)的立法，在多數(shù)情況下，需要立法機(jī)關(guān)根據(jù)國(guó)家的資源狀況、財(cái)政能力加以判斷，因而不宜借助比例原則予以嚴(yán)格檢視。但是，如果立法機(jī)關(guān)實(shí)施了差別給付，則可能引發(fā)違反平等原則的問題。涉及平等問題的立法是否應(yīng)當(dāng)接受比例原則的檢視，德國(guó)的情形或有一定借鑒意義。對(duì)于一項(xiàng)立法是否違反平等原則，德國(guó)的傳統(tǒng)判斷標(biāo)準(zhǔn)是“恣意禁止(Willkürverbot)”。所謂“恣意”，依照德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的意見，是指在給予本質(zhì)上不同的事物以相同的對(duì)待，以及給予本質(zhì)上相同的事物以不同的對(duì)待時(shí)，“遵從的是不理性的考慮，即該考慮沒有從事物的本質(zhì)或從其他合理的因素出發(fā)”。但隨后，憲法法院發(fā)展出了所謂的“新型公式(neue Formel)”標(biāo)準(zhǔn)，即如果“作為規(guī)范接收者(Normadressaten)的一個(gè)群體，與其他群體相比，被給予了不同的對(duì)待，但兩個(gè)群體之間在性質(zhì)或者重要性上并不存在可以將這種差別措施予以正當(dāng)化的差別”，便有違平等。通常認(rèn)為，“新型公式”比傳統(tǒng)的“恣意禁止”更加嚴(yán)格，某些差別對(duì)待在“恣意禁止”標(biāo)準(zhǔn)下可能被認(rèn)為是非恣意的，但在“新型公式”下卻被要求付諸衡量。[25]同時(shí)，新型公式要求在實(shí)施差別對(duì)待時(shí)必須存在必要的目的，并且要考察差別對(duì)待措施與該目的之間是否具有妥當(dāng)性和必要性。[25]230可見，此種合憲性判斷手法與比例原則也具有高度的同質(zhì)性。

　　(二)傳統(tǒng)法解釋規(guī)則的適用可能性

　　對(duì)于塑造基本權(quán)利的保護(hù)范圍立法，以及作用于基本權(quán)利的規(guī)定范圍與保護(hù)范圍之“中間地帶”的立法，由于不對(duì)基本權(quán)利保護(hù)范圍之內(nèi)的行為構(gòu)成限制，因而無須借助比例原則判斷其合憲性。但是，這并不意味著此種立法不受憲法基本權(quán)利條款約束。塑造基本權(quán)利保護(hù)范圍的立法可能對(duì)基本權(quán)利的內(nèi)容產(chǎn)生重大影響，此種影響不應(yīng)偏離憲法保護(hù)公民基本權(quán)利的宗旨;而立法意圖作用于基本權(quán)利的規(guī)定范圍與保護(hù)范圍的“中間地帶”，其前提也是合憲地認(rèn)定該基本權(quán)利的保護(hù)范圍。

　　要判斷這兩類立法的合憲性，傳統(tǒng)的文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等法解釋方法仍是可用的。譬如，民法上婚姻制度塑造了婚姻方面的基本權(quán)利的保護(hù)范圍，構(gòu)成行使婚姻方面的基本權(quán)利的基礎(chǔ)。但婚姻制度不能由立法者任意構(gòu)建，制憲時(shí)所能夠設(shè)想的婚姻，必然以一夫一妻制為要素，因此，一旦立法者如果制定了認(rèn)可一夫多妻制的法律，按照對(duì)婚姻權(quán)利條款的歷史解釋，這種立法便難言合憲。再如，立法者可以規(guī)制不處于言論自由保護(hù)范圍內(nèi)、而是處于言論自由的規(guī)定范圍和保護(hù)范圍的“中間地帶”的言論，而某種言論是否落入言論自由的保護(hù)范圍，則可以依照言論自由的規(guī)范目的加以判斷。如果一如前述，言論自由的規(guī)范目的在于通過意見的交換凝聚關(guān)于公共事務(wù)的共識(shí)，則淫穢言論便處于言論自由的規(guī)定范圍和保護(hù)范圍的“中間地帶”，立法者予以規(guī)制并不違憲;眾所周知的虛假事實(shí)陳述也無助于言論自由的這一規(guī)范目的，因而通過立法予以規(guī)制也不生違憲問題。

　　(三)立法不作為的認(rèn)定場(chǎng)域

　　除立法本身違憲之外，立法不作為也可能對(duì)基本權(quán)利構(gòu)成侵害。但是，那種認(rèn)為立法不作為的前提是憲法上必須存在某種明顯的立法委托的見解，[26]顯然窄化了可以認(rèn)定立法不作為的場(chǎng)域。如果特定基本權(quán)利需要立法機(jī)關(guān)通過塑造其保護(hù)范圍提供行使該基本權(quán)利的基礎(chǔ)，則當(dāng)立法者怠于制定相關(guān)法律時(shí)，便構(gòu)成立法不作為。譬如，如果立法機(jī)關(guān)沒有制定關(guān)于婚姻生效與解除的法律，便屬于這種情況。

　　如果立法機(jī)關(guān)沒有通過制定法律履行針對(duì)基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)，也可能構(gòu)成立法不作為。不過，在某些情況下，盡管立法機(jī)關(guān)未能制定明確的法規(guī)范履行立法義務(wù)，但司法機(jī)關(guān)在具體案件的裁判中，能夠通過解釋相關(guān)法律條文，甚至通過直接適用憲法條文彰顯受保護(hù)的基本權(quán)利的優(yōu)先性，則立法機(jī)關(guān)的怠惰并不構(gòu)成憲法意義上的不作為。只有當(dāng)基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)必須首先通過立法予以實(shí)現(xiàn)，其他國(guó)家機(jī)關(guān)無權(quán)自行實(shí)現(xiàn)時(shí)，才產(chǎn)生嚴(yán)格意義上的立法不作為的問題。如對(duì)自然災(zāi)害等危險(xiǎn)的排除，通常需要立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政部門采取必要的命令或強(qiáng)制措施，如果立法機(jī)關(guān)怠于授權(quán)，則無法實(shí)現(xiàn)針對(duì)相關(guān)基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)。

　　在實(shí)現(xiàn)針對(duì)基本權(quán)利的給付義務(wù)方面，判斷立法者的怠惰是否構(gòu)成不作為，需要區(qū)分所涉及的給付義務(wù)的性質(zhì)。如果涉及的是狹義的物質(zhì)給付，則通常立法者有較寬廣的裁量空間;如果在廣義上涉及了組織和程序性給付，則通常要求立法者必須制定相關(guān)法律，如必須制定與選舉程序相關(guān)的法律，必須通過立法設(shè)立權(quán)利救濟(jì)的途徑等等。

　　如果憲法明文委托立法者制定相關(guān)基本權(quán)利的實(shí)施細(xì)則，那么立法機(jī)關(guān)自然有義務(wù)制定法律。但就前述我國(guó)《憲法》第43條第2款的特色而言，如果行政機(jī)關(guān)已經(jīng)制定了關(guān)于職工工作時(shí)間和休假制度的規(guī)則，那么，即便全國(guó)人大及其常委會(huì)沒有制定相關(guān)法律，也不構(gòu)成立法不作為;只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)未制定規(guī)則時(shí)，作為基本權(quán)利條款的“首要規(guī)范承受人”，全國(guó)人大及其常委會(huì)才必須履行制定細(xì)則的義務(wù)。

　　五、結(jié)語

　　當(dāng)前我國(guó)雖漸漸揮別大規(guī)模立法時(shí)代，但一定范圍內(nèi)的立法、修法活動(dòng)仍在有條不紊地開展。從基本權(quán)利與立法之間的關(guān)系的復(fù)雜性來看，立法者助力于憲法實(shí)施的前提，是準(zhǔn)確定位自身的功能和角色。即是說，立法者應(yīng)就某一立法對(duì)基本權(quán)利發(fā)揮何種效應(yīng)有清晰的認(rèn)識(shí)，從而才能夠既避免意在借助立法保障公民的基本權(quán)利，實(shí)際上卻過度地限制了基本權(quán)利，又避免因懼怕侵害基本權(quán)利而畏首畏尾、無可作為，致使那些需要立法者積極行動(dòng)的基本權(quán)利無法在實(shí)定法上獲得實(shí)效性保障。

　　實(shí)際上，要求立法者積極推動(dòng)基本權(quán)利的實(shí)施，與禁止立法者不得過度限制或侵害基本權(quán)利，本身并無矛盾。一方面，促進(jìn)或推動(dòng)基本權(quán)利實(shí)施與限制基本權(quán)利的立法可以相對(duì)區(qū)分。至少塑造基本權(quán)利保護(hù)范圍的立法，以及具體化針對(duì)基本權(quán)利的給付義務(wù)的立法，皆屬于正面實(shí)施憲法當(dāng)中的基本權(quán)利條款，立法者也有義務(wù)積極制定相關(guān)法律;以維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)利益、集體利益為由限制或干預(yù)基本權(quán)利的立法，則無疑對(duì)基本權(quán)利產(chǎn)生消極影響，從基本權(quán)利保障的角度出發(fā)，此種立法是憲法的首要約束對(duì)象。另一方面，即便立法未曾限制或干預(yù)公民基本權(quán)利，也不意味著其不受憲法拘束，應(yīng)借助比例原則、傳統(tǒng)的法解釋規(guī)則等方法，判斷立法者是否妥善履行了憲法所委托的立法任務(wù)。強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)各類立法的拘束作用，對(duì)于正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型、法治成熟之路上的現(xiàn)時(shí)中國(guó)而言，或許仍有特別的意義。

　　注釋:

　　[1]林來梵.轉(zhuǎn)型期憲法的實(shí)施形態(tài)[J].比較法研究，2014，(4)：26-39.

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　　作者簡(jiǎn)介：陳鵬，法學(xué)博士，廈門大學(xué)法學(xué) 院副教授。

　　文章來源：《法律科學(xué)》2016年第6期